En la Ciudad de San Miguel, en la fecha y hora indicada en la constancia de la firma digital, se reunieron los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo Nro. 1 de esta Ciudad, en la Sala de Acuerdos, Dres. Gonzalo Barciela, Miguel Ángel Méndez y Adrián Aníbal Ramírez, a fin de pronunciar sentencia interlocutoria en la causa Nº 22975, caratulada: “MATEOS, DAIANA AYELEN C/ DREAMBOX S.R.L. S/ REINSTALACIÓN (SUMARÍSIMO). Practicado el sorteo de ley, resultó del mismo que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Adrián Aníbal Ramírez – Gonzalo Barciela – Miguel Ángel Méndez. Estudiados los autos se resolvió plantear y votar la siguiente: CUESTIÓN ¿Corresponde hacer lugar a la medida de reinstalación solicitada por la parte actora como anticipo de jurisdicción? VOTACIÓN A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL JUEZ RAMÍREZ DIJO: I. ANTECEDENTES Se presenta la Sra. DAIANA AYELEN MATEOS, por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Dra. MARIELA ESTER CAPONI, quien inicia demanda dirigida a obtener la reinstalación en su puesto de trabajo y el pago de salarios caídos contra su empleadora DREAMBOX SRL. Señala que ingresó a trabajar en fecha 01/11/2018 cumpliendo tareas de encargada del local, ventas, atención al público, cobro de caja y armado de vidrieras, en los establecimientos de venta de indumentaria sitos en calle Chacabuco N° 396 de San Isidro (Pcia. de Bs. As.) hasta el día 18/09/2019; para luego ser trasladada al ubicado en Av. Arturo Illia N° 3770, Local 37, del Shopping Terrazas De Mayo, sito en Los Polvorines, partido de Malvinas Argentinas (Pcia. de Bs. As.), hasta la actualidad. Indica que su categoría laboral era la de vendedora, cumpliendo una jornada en principio, en el primer local, de lunes a sábados de 10.00 a 20.00 hs y luego al ser trasladada al otro, de lunes a sábados de 14.00 a 22.00 horas, percibiendo una remuneración de $ 45.000.-. Precisa que desde el día 20/03/2020, dejó de concurrir normalmente a su lugar de trabajo, por encontrarse cerrado el Shopping, siendo que la actividad de la demandada no se encontraba dentro de las excepciones establecidas por el PEN. Ante tal circunstancia, por órdenes de los socios de la demandada comenzó a cumplir tareas en forma remota desde su domicilio, en tareas de “ventas on line”, desde el día 07/05/2020, durante el horario de 10 a 20 horas, utilizando para ello el teléfono celular del local que se le había otorgado, además de subir “posteos a las redes sociales” y enviando a los contactos, un texto con información de la venta online. Manifiesta que el día 29/05/2020 es citada al establecimiento laboral, solicitándosele que llevara el celular que se le había entregado, para luego pedirle que esperara nueva información con respecto a su situación laboral. Ante la incertidumbre que le produjo tal situación, en fecha 02/06/2020 remitió a su empleadora el telegrama laboral, cuyo texto expresaba: ANTE SU CALIDAD DE SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE DE DREAMBOX SRL, ANTE EL AISLAMIENTO SOCIAL OBLIGATORIO, ENCONTRÁNDOME REALIZANDO TAREAS EN FORMA REMOTA DESDE MI DOMICILIO, CUMPLIENDO CON LA VENTA ONLINE Y DEMÁS SERVICIOS POR UD ENCARGADOS, Y HABIÉNDOME UDES SIN MEDIAR EXPLICACIÓN
SOLICITADO DEVOLUCIÓN DE LOS ELEMENTOS DE TRABAJO, ANTE INJUSTIFICADAS NEGATIVAS DE TAREAS INTIMO PLAZO 48 HS. ACLARE SITUACIÓN LABORAL. MISMO PLAZO ABONE SALARIO ADEUDADO MES MAYO 2020, PREMIOS Y ADICIONALES PREVISTOS POR CCT, Y HORAS EXTRAS TRABAJADAS Y NO ABONADAS NI SIQUIERA EN FORMA SIMPLE, DÍAS FERIADOS Y FRANCOS TRABAJADOS Y, VACACIONES 2019 NO GOZADAS, NI ABONADAS HASTA LA FECHA. ASIMISMO EN EL PLAZO DE 30 DÍAS PREVISTO POR LA LEY 24013 PROCEDA A REGISTRAR CORRECTAMENTE VINCULO LABORAL A CUYO EFECTO DENUNCIO FECHA DE INGRESO 01/11/2018 CUMPLIENDO TAREAS EN EL LOCAL SITO EN CHACABUCO 396 DE SAN ISIDRO, HASTA EL 18/09/2019 DONDE SE ME ORDENO CUMPLIR TAREAS EN EL LOCAL SITO EN ARTURO ILLIA 3770, LOCAL 37, LOS POLVORINES, MALVINAS ARGENTINAS HASTA LA ACTUALIDAD, HORARIO LABORAL LUNES A SÁBADOS DE 14.00 A 22.00 HRS, REALIZANDO HORAS EXTRAORDINARIAS, TAREAS REALIZADAS ENCARGADA DE LOCAL, VENTAS, ATENCIÓN AL PÚBLICO, COBRO DE CAJA Y ARMADO DE VIDRIERA Y REMUNERACIÓN REALMENTE PERCIBIDA $ 45.000 MENSUALES, PARTE DE ELLO SIN REGISTRACIÓN, DEBIENDO PERCIBIR BASICO POR CCT Y CATEGORÍA ADICIONALES DE CCT, ANTIGÜEDAD Y HORAS EXTRAORDINARIAS. BAJO APERCIBIMIENTO DE CONSIDERARME GRAVEMENTE INJURIADA. POR LO EXPUESTO INTIMO PLAZO DE LEY ABONE DIFERENCIAS SALARIALES, VACACIONES Y SALARIO ADEUDADO. DEJO CONSTANCIA QUE ESTA INTIMACIÓN ESTÁ SIENDO COMUNICADA A LA AFIP. RESERVO DERECHOS LEY 24013, 25323, 25345. QUEDA UDES. FEHACIENTEMENTE INTIMADOS. Asimismo, el mismo día remitió telegramas laborales en tales términos, a los socios de la demandada DAVID ALEJANDRO FABIÁN CUETO y FLORENCIA LUDMILA ORLANDO. Refiere que en fecha 05/06/2020 recibió de parte de la demandada una Carta Documento mediante la cual se le notificaba la decisión unilateral de despedirla en los términos del art. 247 LCT por razones de fuerza mayor, cuyo texto expresaba: Olivos, 4 de junio de 2020.- Le comunicamos que razones de fuerza mayor nos obligan a cerrar el local comercial nro. 37 ubicado en el Shopping Terrazas de Mayo donde Ud prestaba tareas de vendedora en jornada laboral de 8 hs. Le notificamos que queda despedida a partir del día de in fecha (art 247 LCT). El cierre del local se produce como efecto de la pandemia que motivara distintas medidas de ASPO (cuarentena) desde el 20 de Marzo de 2020 para todos los habitantes del país con excepción de las actividades consideradas esenciales, dentro de las que no esta incluida la actividad desempeñada en el Shopping, el cual permaneció cerrado durante ese lapso y transcurrirá un tiempo prolongado hasta que se permita su íntegro funcionamiento con la habitual concurrencia de público. Solo se esbozó para un futuro la eventual posibilidad del take away, modalidad con la que Ud manifestó no estar de acuerdo ni dispuesta a prestar tareas en esas condiciones. Estos hechos que nos afectan no se han podido prever, y/ o evitar, no nos son imputables y se encuentran fehacientemente justificadas las razones que nos impiden continuar explotando el local por causas que nos son ajenas y nos impiden cumplir con la obligación de dar trabajo conforme art. 1730 del CCyC. A esto se suma que nuestro contrato con el Shopping Terrazas de Mayo, de modalidad "pop up" (contrato con posibilidad de rescisión unilateral anticipada), venció el día 31 de marzo de 2020 siendo imposible renovarlo en estas circunstancias. Con esfuerzo personal, y sin ninguna facturación, hemos podido abonarle a todos sus haberes correspondientes a los meses en los que el rubro tenia prohibido abrir sus puertas, aún contrayendo deudas, pero ya no contamos con los fondos para hacerlo. Todas circunstancias que eventualmente fundaran nuestra presentación en concurso una vez reactivada
la actividad judicial. Aprovecho esta oportunidad para manifestar que el Decreto 34/2019 fue dictado con anterioridad al ASPO el que resulta ser un hecho sobreviviente, único e impredecible que configura también la fuerza mayor invocada. Hago reserva de planteo de inconstitucionalidad del mismo así como de los Decretos 329/2020 y concordantes. Liquidación final, certificados de aportes y servicios a su disposición a partir del día 5 de junio de 2020 en Mariano Pelliza 1302, Olivos, donde constituirnos domicilio atento el cierre del local antes referido. QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADA. Entiende, que sin perjuicio de que la demandada no acreditó los requisitos para que sea aplicable el art. 247 de la LCT, considera que el mismo es nulo, de nulidad absoluta y no tiene efecto alguno en función de decreto 329/20 y su prorroga. A causa de ello es que remite el día 08/06/2020 el telegrama laboral cuyo texto expresaba: ANTE SILENCIO GUARDADO, EN SU CALIDAD DE SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE DE DREAMBOX SRL, RECHAZO SU CD 068826908, FECHADO 04/06/20 RECIBIDA 05/06/20 POR ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE, FALSA Y MALICIOSA. RECHAZO REALIZARA SOLAMENTE TAREAS DE VENDEDOR, MI HORARIO LABORAL ES DE LUNES A SÁBADOS DE 14.00 A 22.00 HRS, REALIZANDO HORAS EXTRAORDINARIAS, TAREAS REALIZADAS ENCARGADA DE LOCAL, VENTAS, ATENCION AL PUBLICO, COBRO DE CAJA Y ARMADO DE VIDRIERA. RATIFICO EN TODAS SUS PARTES MIS ANTERIORES TCL CD075208769, CD 075208755, CD075208741, CD075208772 DE FECHA 02/06/20, LOS CUALES FUERAN ENVIADOS AL MISMO DOMICILIO QUE UD EXPONE EN SU REMITENTE (ESMERALDA 923, PISO 10,DTO E), POR LO QUE SORPRENDE SOBREMANERA SU CD ACUSANDO DESPIDO, EL CUAL RECHAZO CONFORME ART 247 LCT, YA QUE RESULTA NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, ATENTO A LO ESTABLECIDO EN DNU 329/20 EL CUAL PROHÍBE LOS DESPIDOS SIN JUSTA CAUSA Y POR LAS CAUSALES DE FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO Y FUERZA MAYOR . ASIMISMO RESULTA NULO POR NO CONSTAR QUE SE HAYA CUMPLIDO POR VUESTRA EMPRESA EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO EN CRISIS, NI CUMPLA CON LOS RECAUDOS EXIGIDOS POR LEY A FIN DE CONFIGURAR SU VALIDEZ. POR LO QUE SU ACCIONAR DEVIENE INJUSTIFICADO Y CARENTE DE SUSTENTO LEGAL, POR LO QUE LO INTIMO PLAZO 48 HORAS Y DEJE SIN EFECTO SUPUESTO DESPIDO. TODO BAJO APERCIBIMIENTO DE CONSIDERARME GRAVEMENTE INJURIADA. ASIMISMO RECHAZO QUE SE ME MANIFESTARA PARA UN FUTURO LA MODALIDAD TAKE AWAY, Y QUE ME ENCONTRARA EN DESACUERDO, YA QUE COMO MANIFESTÉ EN MI TELEGRAMA EL CUAL UD NI SIQUIERA HACE ALUSIÓN, ANTE EL AISLAMIENTO SOCIAL OBLIGATORIO, ME ENCONTRABA REALIZANDO TAREAS EN FORMA REMOTA DESDE MI DOMICILIO, CUMPLIENDO CON LA VENTA ONLINE (LO QUE UD LLAMA TAKE AWAY) Y DEMÁS SERVICIOS POR UD ENCARGADOS, HABIÉNDOME UDES SIN MEDIAR EXPLICACIÓN SOLICITADO DEVOLUCIÓN DE LOS ELEMENTOS DE TRABAJO SOLICITE JUSTIFIQUE NEGATIVA DE TAREAS, PARA AHORA RECIBIR SU INJURIANTE MISIVA. RECHAZO POR DESCONOCER LA FORMALIDAD DE SU CONTRATO, DESCONOZCO SE ENCONTRARÁ VENCIDO COMO ASÍ TAMPOCO ES MOTIVO PARA SU ACCIONAR. SU DECISIÓN ES SOLO EN SU BENEFICIO, RECHAZO LA FUERZA MAYOR QUE INVOCA, LA CUAL EXCEDE MI RESPONSABILIDAD. SIEMPRE ME MANTUVE A DISPOSICIÓN Y CUMPLIENDO TAREAS EN LA MODALIDAD INDICADA POR UD., POR LO QUE INTIMOLE NUEVAMENTE ACLARE SITUACIÓN LABORAL. DEJE SIN EFECTO SUPUESTO DESPIDO Y PROCEDA A REINCORPORARME A MI PUESTO DE TRABAJO EN FORMA URGENTE, Y PROCEDA A ABONAR SALARIOS CAIDOS. ASIMISMO INTIMOLE ULTIMA VEZ ABONE SALARIO ADEUDADO MES MAYO 2020, PREMIOS Y ADICIONALES
PREVISTOS POR CCT, Y HORAS EXTRAS TRABAJADAS Y NO ABONADAS NI SIQUIERA EN FORMA SIMPLE, DÍAS FERIADOS Y FRANCOS TRABAJADOS Y, VACACIONES 2019 NO GOZADAS, NI ABONADAS HASTA LA FECHA. ASIMISMO, EN EL PLAZO PREVISTO POR LA LEY 25.345 JUSTIFIQUE DEPÓSITOS DE APORTES Y CONTRIBUCIONES OBLIGATORIAS. CASO CONTRARIO ACCIONARE CON LAS MULTAS PREVISTAS POR EL ART. 80 Y 132 BIS. FINALMENTE, LO EXHORTO A ABSTENERSE DE REALIZAR IMPROCEDENTES MANIFESTACIONES. TODAS ESTAS INTIMACIONES SON HECHAS BAJO APERCIBIMIENTO DE CONSIDERARME INJURIADA DE SU EXCLUSIVA CULPA. RESERVO DERECHOS LEY 24013, 25323, 25345. DNU 329/20 QUEDA UDES. FEHACIENTEMENTE INTIMADOS. Expone que el día 10/06/2020 la accionada remite la carta documento cuyo texto transcribe: Rechazo su telegrama laboral nro TCL ley 23 789 CD 075208755 por menda, ilegitimo y malicioso. Sus reclamos genéricos no permiten evaluar sus concretas pretensiones, vulnerando así nuestro derecho de defensa. Rechazo por improcedente su intimación a registrar correctamente el vinculo laboral, dado q el mismo se encuentra debidamente registrado desde su efectivo ingreso en fecha 1/11/2018 donde comenzó a prestar tareas en el local sito en Chacabuco 396 San Isidro (a tres cuadras de su domicilio de ese momento) con un horario de 4 horas diarias (lunes a sábados) Pasa luego. - a su pedido por haberse mudado al partido de Malvinas Argentinas - a prestar tareas en el local 37 del Shopping Terrazas de Mayo ni bien se inauguró el mismo en el mes de Octubre de 2019 y su jornada es de 6 horas diarias también de lunes a sábados hasta Marzo de 2020 en que comienza a cumplir 8 horas de lunes a sábados. Jamás presto tareas en día domingo, a pesar de ser un Shopping, porque solicito no hacerlo. Tampoco realizó horas extras ni cubrió francos. Su falaz intimación tiene por objeto abultar injustamente una indemnización.- Niego que su remuneración efectivamente percibida fuera de $ 45.000, su remuneración consta en todos y cada uno de los recibos que se extendieron mensualmente, no siendo nunca por Ud cuestionados justamente por ser fieles a la realidad. Durante el ASPO se le abonó su salario completo. No es cierto y niego que cumpliera horario alguno de trabajo o tarea especifica desde su hogar atento que la actividad de venta indumentaria no estaba permitida. A partir del 6 de Mayo de 2020, realizo alguna publicación en Instagram. No tenia ningún elemento de trabajo, porque este no requiere elemento alguno, por lo que mal pudimos haberle solicitado su devolución.- Razones de fuerza mayor, imprevisibles, no imputables a nuestra parte y de publico conocimiento que le fueron comunicadas personalmente obligan a cerrar el local en el que prestaba tareas, con lo cual no podemos cumplir con darle trabajo. Se pone a su disposición la liquidación y Ud solicita la notificación fehaciente de la desvinculación a partir del dio 5 de junio.- Así fue que remitimos la CD 068826908 que en este acto se reitera y ratifica en todos sus términos. El monto correspondiente a vacaciones 2019 y salario de Mayo 2020 están en la liquidación que en la referida misiva ponemos fehacientemente a su disposición desde el mismo 5 de Junio, resultando esto de su conocimiento a pesar de lo que ahora manifiesta. Con esto y la expresa ratificación de la anterior CD 068826908 y reserva de plantes, de inconstitucionalidad Decretos 34/2019, 329/2020 y concordantes, doy por concluido el intercambio telegráfico. Reconoce que con fecha 11/06/2020, la demandada procede a depositar parte del sueldo de mayo, y que remite una nueva Carta Documento en fecha 10/06/20 -recibida 12/06/20- en la cual reitera los términos de la anterior. Sostiene que la demandada no le transfirió el importe correspondiente a las vacaciones 2019 no gozadas ni abonadas, ni depositó en la cuenta sueldo el aguinaldo.
Como corolario de lo reseñado, la accionante solicita a este Tribunal que, cautelarmente se disponga inaudita parte la inmediata reinstalación a mi puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos. II. EXAMEN DE PROCEDENCIA DEL ANTICIPO DE JURISDICCIÓN SOLICITADO POR LA PARTE ACTORA. MEDIDA INNOVATIVA Y MEDIDA AUTOSATISFACTIVA. SU DISTINCIÓN EN CUANTO A SUS REQUISITOS DE PROCEDENCIA Y SU TRÁMITE. La intervención de este Tribunal bajo la cuestión sometida al Acuerdo arriba solicitada en forma indistinta como “medida cautelar innovativa en los términos del art. 230 CPCC” y como “medida autosatisfactiva”. Por ello, corresponde abocarse en primer término al tratamiento diferenciado de ambos institutos. La distinción propuesta entre medidas autosatisfactivas e innovativas no resulta ser meramente teórica sino que tiene efectos prácticos directos como la intensidad de la prueba exigida. En toda medida cautelar lo que se requiere es una verosimilitud del derecho adecuada a la intensidad del anticipo de jurisdicción que se peticiona. En la medida autosatisfactiva, por el contrario, lo que debe producir la actividad probatoria de carácter sumario es la certeza del juzgador, que no se identifica con la verdad jurídica que solo puede adquirirse con la bilateralización del proceso monitorio. El invocar el sintagma “medida cautelar autónoma” es, de por sí, un oxímoron técnico que solo la posible eufonía de la expresión puede ocultar. Ello es así pues toda medida cautelar constituye un proceso incidental vinculado a otro principal, respecto del cual la medida cautelar tiene por función asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que hiciera lugar a la pretensión esgrimida en el proceso principal. La medida cautelar tiene como objeto asegurar la pretensión del solicitante, es decir, que no cabe confusión alguna entre pretensión y objeto, siendo este último propio de la medida cautelar (FALCÓN, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni editores, 2013, pág. 92.). Ello es así, desde que la medida autosatisfactiva constituye una pretensión principal y autónoma, de allí que objeto y pretensión coincidan, mientras que la medida innovativa es incidental y su objeto se dirige a asegurar la pretensión del peticionante, por ello posee carácter provisorio y transitorio hasta que recaiga sentencia definitiva o cesen las circunstancias que motivaran su eventual concesión. Por el contrario, la medida autosatisfactiva no caduca, ni se extingue, debido a la anticipación tutelar (FALCÓN, op. cit., pág. 887). Es que no existe cautela alguna sin resultado de sentencia que se deba asegurar. Por ello todo proceso cautelar es siempre incidental. Esto no importa negar la admisión de medidas urgentes que no admitan demora y que, a su vez, requieran una decisión judicial de mérito. En particular debe prestarse atención a las medidas autosatisfactivas. Pero entre la medida cautelar y la medida autosatisfactiva existen diferencias que impiden asimilar ambas figuras, como se encarga de señalar quien diseñó conceptualmente este remedio excepcional: Se trata de un requerimiento ‘urgente’ formulado al órgano judicial por los justiciables –de ahí lo de autosatisfactiva – con su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis se la
haya calificado, erróneamente, de cautelar autónoma ( PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”, en Jorge W. Peyrano (Director), Medidas Autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, página 13). El problema no es sólo de nominación. Cuando se pretende hacer valer una “cautelar autónoma” se intenta acceder al objeto de la pretensión mediante la mera verosimilitud del derecho sin proceso posterior de conocimiento. En cambio, el despacho de la medida autosatisfactiva está precedido por la existencia de una probabilidad cierta (esto es, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas) de que efectivamente lo requerido es jurídicamente atendible. Por otra parte, si bien ella no requiere la iniciación de otro proceso, es exigible –a diferencia de la medida cautelar–, la inmediata sustanciación de la causa abriendo a la bilateralidad del juicio con la intervención del sujeto pasivo de la medida autosatisfactiva. De hecho, éste es el trámite delineado en los artículos 228 a 232 para la sustanciación de las “medidas autónomas de tutela inmediata” por el Anteproyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Por la vía oblicua de la denominada cautelar autónoma (o mediante la asimilación indebida del régimen de las medidas autosatisfactivas al de las cautelares) se pretende obtener, sin la existencia propia de un juicio, los resultados de la pretensión. De este modo, la denominada “medida cautelar autónoma” importa una vía de hecho dictada con la aquiescencia del Poder Judicial sin revisión posterior. Muy por el contrario, lo que resulta diferente es el análisis de la medida cautelar anticipada que, como tal, no es autónoma pues está vinculada a un objeto de la pretensión que es denunciado con la interposición de la medida y respecto de la cual es un proceso incidental, aun así el proceso posterior no se inicie por efecto de transacción o conciliación. Por otra parte, cuando la medida se presenta como autónoma, el juez que ha de dictarla se encuentra impedido de analizar la relación entre el objeto de la pretensión cautelar y de la pretensión sustantiva. Graciela González define con acierto a este tipo de pretensiones como un proceso: de ejecución pura que, por el modo en que fue propuesto, importa la pretensión de que el juez, sin sustanciar un contradictorio emita una orden (decisión de mérito) con carácter definitivo y no meramente precautorio (CNAT, SALA II, SD 17.089/12, “Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, entretenimiento, recreación y afines de la República Argentina c/ BINGO CIUDADELA S.A. s juicio sumarísimo, 3 de julio de 2012). Como indica Jorge Mario Galdós: Desde el punto de vista tradicional el ahora calificado proceso urgente se abastecía con las medidas cautelares, provisorias, interinales, provisionales o precautorias que se decretaban en el marco de un juicio principal y a las que se accedía antes o después de la demanda o conjuntamente con ella. Su finalidad era el aseguramiento del resultado de otro proceso, al que se subordinaba, procesal o materialmente. Actualmente se afirma, ya sin dubitaciones, que la tutela de urgencia no se agota con las medidas precautorias porque también lo urgente está presente –autónomamente – en ciertas pretensiones que recaen derechamente sobre aspectos sustanciales. La procedencia de las medidas autosatisfactivas está supeditada a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la
urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; de la fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre acreditada al inicio del requerimiento o, en su caso, de sumaria comprobación; la superposición o coincidencia entre el objeto de la pretensión cautelar o preventiva –en la terminología clásica – con la pretensión material o sustancial, de modo que el acogimiento de aquella torne generalmente abstracta la cuestión a resolver porque se consumió el interés jurídico (procesal o sustancial) del peticionante ( GALDÓS, Jorge Mario, “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas” en Jorge W. Peyrano (Director), Medidas Autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, página 61). Finalmente, es menester señalar que la medida autosatisfactiva tiene características incompatibles con las cautelares, así como características comunes que se pueden resumir del siguiente modo. 1. Ambas requieren la existencia de urgencia. 2. La cautelar es siempre un proceso incidental, la medida autosatisfactiva es una pretensión principal. 3. La admisión de la medida cautelar requiere la verosimilitud del derecho, cuya intensidad ha de valorarse teniendo en cuenta la entidad del peligro en la demora. La autosatisfactiva requiere un alto grado de probabilidad. 4. La medida cautelar debe realizarse en el marco de un proceso cautelar ya iniciado, concomitante con la presentación de la demanda o iniciarse esta en un plazo determinado bajo pena de caducidad. La medida autosatisfactiva es también una acción sustantiva por lo que el objeto de la pretensión principal debe estar determinado junto con la medida propuesta. 5. La cautelar deja de tener efecto por cambio en las condiciones de hecho tenidas en vista para su concesión (dado su carácter transitorio), el dictado de la sentencia principal (si da razón al peticionante queda subsumida en la resolución de condena) o cuando el cautelado demuestra la inexistencia de la verosimilitud del derecho alegada. La medida autosatisfactiva se caracteriza por ser dictada inaudita parte, pero una vez realizada debe ser abierta al contradictorio so pena de reducir a la nada el derecho de defensa en juicio. 6. Por ser el pronunciamiento dictado en la medida autosatisfactiva un pronunciamiento definitivo y no transitorio, lo resuelto en ella habilita formalmente los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad de Ley, Nulidad o Inconstitucionalidad. Ahora bien, la medida innovativa configura un anticipo de jurisdicción que, de resultar procedente, sería favorable respecto del fallo final de la causa. En dicha inteligencia, destacada doctrina se ha pronunciado por considerar que su eventual procedencia es de carácter excepcional y, por lo tanto, su ponderación debe efectuarse en forma restrictiva (véanse FALCÓN, op. cit., pág. 421; PALACIO, Lino E, "La venerable antigüedad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual”, en Revista de Derecho Procesal, 1998-1: "Medidas cautelares", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 1998, pág. 105). En igual sentido se ha expedido la Corte Federal en autos: "Grinbank, Daniel E. c/Dirección General Impositiva", sentencia del 23-XI-1995; "Pérez Cuesta S.A.C.I c/Estado Nacional", sentencia del 25-VI-1996 y "Provincia de Salta c/Estado Nacional”, sentencia del 19-IX-2002 (J.A 2003-I-575). Tal recaudo se configura en vistas a que la medida innovativa persigue la alteración del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, tal como hemos
indicado precedentemente. Su procedencia requiere la existencia de una necesidad en el proceso de recomponer el estado de cosas o crear una situación de hecho o de derecho diferente y a la que no puede arribarse bajo la concepción cautelar ortodoxa, ni otorgándole efectos retroactivos a la prohibición de innovar. Como distintivo de la medida innovativa se ha sostenido que para su procedencia se requiere, además de los requisitos comunes a las medidas cautelares, otro que le es propio, la posibilidad de consumarse un perjuicio irreparable. Peyrano pone de resalto que el concepto de perjuicio irreparable ha ido evolucionando merced al desarrollo jurisprudencial de la figura y advierte que el anticipo se requiere en supuestos de situaciones colaterales a la relación litigiosa en sí que desmejoran notablemente la posición del actor si es que no se le satisface ya mismo, en todo o en parte, su pretensión de fondo. Ante tal situación es requerible el periculum in damni. Así, comprobar si existe periculum in damni equivale a sostener que existe peligro de infructuosidad en el proceso de que se trate. Para verificar si existe periculum in mora fundamentalmente hay que escudriñar al demandado, para comprobar si concurre periculum in damni hay que bucear en la situación del acreedor. Situación que estaría configurada por la existencia de la probabilidad de que se produzca al solicitante de la medida, una vez más, un perjuicio o daño grave, inminente e irreparable o de muy difícil o remota reparación, si no se concede la misma a éste. De manera tal que este periculum in damni se producirá si no se hace lugar en forma total o parcial a alguna de las pretensiones formuladas por el peticionante (Véase Jorge W. PEYRANO (Director) y Edgar J. BARACAT (Coordinador), Medida innovativa, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 2009, págs. 15 y ss). En días pasados a la presente, el maestro santafesino ha publicado un sugerente artículo en el Diario La Ley en el cual expone con claridad meridiana la diferencia señalada entre ambos requisitos: Mientras el periculum in mora observa la relación procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y así pasar al trámite de ejecución y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado, el periculumdamni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situación colateral a la relación litigiosa que viene a aquejar al actor, a punto tal que se encuentre justificado otorgar in continenti todo o parte de la pretensión de mérito porque en caso contrario el proceso respectivo no será "efectivo". Comprobar que existe periculumdamni (también denominado "urgencia") equivale a sostener que media "peligro de infructuosidad" en el proceso de que se trate (PEYRANO, Jorge W., “La batalla por la medida cautelar innovativa II”, en Diario La Ley, 2 de junio de 2020, página 9). Finalmente, cabe destacar el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Camacho Acosta, Maximinio c/Grafi Graf S.R.L y otros", Sentencia del 7-VIII-1997 (Fallos: 320:1633), en la que el Máximo Tribunal consideró que resultaba justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a la admisión de la medida innovativa. Asimismo, advirtió que el anticipo de jurisdicción en el examen de las medidas innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor. En fecha reciente, la Corte Federal ha ratificado expresamente dicho parecer al señalar:
Si la decisión que hizo lugar a la medida cautelar configura un anticipo de jurisdicción favorable acerca del fallo final de la causa, dicha circunstancia justifica una mayor prudencia de los jueces al momento de examinar los recaudos que hacen a la admisión de la misma (Fallos: 341:1717). La referida medida cautelar lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado. En la inteligencia expuesta, que no cabe duda alguna que en autos nos encontramos frente a una medida innovativa. Ello es así, por cuanto no concurre cautela alguna, léase situación jurídica a conservar, sino que, antes bien, la peticionante pretende modificar la situación de hecho y derecho en la que se encuentran al arribar al presente proceso. Destacada doctrina sostiene que la razón que informa la norma emergente del art. 232 CPCC responde a que: El legislador no puede prever todas las situaciones de las cuales pueda resultar viable como un anticipo de la garantía jurisdiccional el acogimiento de una medida cautelar específica, es preciso adoptar una previsión general que en flexible asegure tal posibilidad. De ahí que se haya establecido que fuera de los casos expresamente regulados o previstos, el órgano jurisdiccional tiene poderes suficientes como para decretar, a petición de los interesados y de acuerdo con las circunstancias, la que aparezca como más idónea o apta para asegurar provisoriamente el derecho invocado (MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, pág. 1197). Por lo expuesto, corresponde ingresar en el examen de la eventual configuración de sus requisitos de procedencia, a saber: verosimilitud del derecho y peligros en la demora y el daño. II.a. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO. Tal como ha señalado Michele Taruffo, la verosimilitud no resulta ser el sustituto procesal de la verdad, como supo sostener Calamandrei, ya que está referida a aserciones dotadas, de hecho, de un cierto grado de aceptabilidad, mientras que la verosimilitud prescinde de los grados de certeza que se atribuyen a las aserciones fácticas. La verosimilitud hace referencia al hecho en cuanto objeto de alegación o, más propiamente, a la mera alegación del hecho, por lo tanto, no tiene nada que ver con la prueba o con su resultado previsto ex ante (véase TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2011, pág. 507). El referido juicio de verosimilitud se diferencia del examen de probabilidad, ya que: La categoría de verosimilitud stricto sensu, al quedar acotada a la mera "apariencia", transforma la estimación del juez en una tarea independiente y preliminar respecto de la actividad probatoria (Giannini, Leandro J., "Verosimilitud, apariencia y probabilidad. (Los estándares atenuados de prueba en el ámbito de las medidas cautelares", en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Director), Derecho procesal y Teoría general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, pág.179). La verosimilitud es la creencia de la que alguien se nutre para decidir que las cosas han sucedido de una forma determinada. Es por ello, que la
verosimilitud se define como capacidad representativa. En el ámbito cautelar el juez se desenvuelve dentro de la apariencia. En la inteligencia expuesta, cabe enfatizar que la verosimilitud se aparta de la probabilidad, no siendo susceptibles de ser reconducidas a diferentes grados en la escala de verificación de la hipótesis fáctica: La verosimilitud del derecho es apariencia; es creer en un relato único y asegurar que, si llega a tornarse certero, lo suficientemente fundamentado para tenerlo por la explicación que mejor se adecúa a los elementos disponibles, la hipótesis prevaleciente, el derecho en juego, no se frustrará ( Salgado, José María, “Urgencia, verosimilitud y episteme”, en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Director), Derecho procesal y Teoría general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, pág. 168). Ahora bien, la interinidad del juzgamiento en el terreno “cautelar” no es equivalente a la superficialidad en su tratamiento (SCBA, causa A. 74.573, “P., V. B.”, sentencia del 8-V-2019). Ello significa que la interpretación en cuanto a la eventual concurrencia de los presupuestos para otorgar medidas cautelares exigen la exposición de una causa razonable o suficiente a partir de la aplicación de criterios por el juez. El ejercicio de poderes discrecionales en el examen de procedencia de las referidas medidas implica asumir que: (…) el derecho es una interacción entre un intérprete situado y un conjunto variable de materiales jurídicos potencialmente aplicables a los hechos de un caso (GUZMÁN, Néstor Leandro, Discrecionalidad y justificación. Entre el juez intérprete y el juez creador en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Astrea, 2019, pág. 127). Arribados a este punto, corresponde señalar que el derecho invocado por la accionante como fundamento tanto de su pretensión como del objeto de la medida que se dirige a su eventual aseguramiento, se encuentra informado por un vasto conjunto de instrumentos de carácter constitucional y legal, a cuyo examen corresponde abocarse. El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos instituye que: Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. El inciso a) del apartado 1 del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer señala: 1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano. El artículo 6 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales establece que: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. El artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre sanciona: Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo.
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia. Los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, estatuyen que: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Los artículos 2º y 4º del Decreto 329/2020 establecen: ARTÍCULO 2°.- Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial. ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales. Llegado a este punto, cabe expresar que el citado DNU 329/20 fue publicado en el Boletín Oficial el mismo día de su dictado, el 31 de marzo de 2.020, rigiendo, de acuerdo a lo establecido en su propio texto artículo 6to. desde el mismo día de su publicación. En consecuencia, la prohibición de los despidos se extendió en principio por el período comprendido entre las 0 horas del día 31 de marzo hasta las 24 horas del día 29 de mayo del corriente año. Posteriormente, mediante DNU N° 487/2020, el Poder Ejecutivo Nacional prorrogó dicha prohibición por sesenta (60) días más, esto es desde las 0 hs. del día 30 de mayo hasta las 24 hs. del día 28 de julio del presente año. Ello, sin perjuicio de eventual prórroga que pudiere disponerse En el sub-lite, la actora alega, y prima facie acredita con la documental acompañada que obra en autos, que fue notificado de la rescisión unilateral del contrato de trabajo, vigente el decreto 487/2020. A todo lo expuesto, se suma que el examen de verosimilitud del derecho invocado se encuentra informado por el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste la accionante (Fallos: 327:3677; 327:3753; 332:2043; 333:1361; 336:672). No cabe duda alguna que la protección constitucional y legal del trabajo en sus diversas formas la cual se dirige a asegurar, entre otros beneficios, condiciones dignas y equitativas de labor, comprende la garantía de no sometimiento a interferencias arbitrarias e indemnidad psícofísica de la persona de los trabajadores, en tanto centros de imputación normativa, cuya inserción en la esfera de la producción e intercambio da cuenta de su sujeción a un poder heterónomo ejercido por el empleador, que resultan exigibles en tanto derechos humanos. Tal como afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación: La relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está
constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad (Fallos: 332:2043, Considerando 4°). En vistas a ello, su interpretación se nutre del principio pro homine, el cual determina que aquéllos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva (Fallos: 330:1989). Resulta clara la indivisibilidad, interrelación y mutua interdependencia entre los derechos humanos de orden civil y político, comúnmente denominados de “primera generación”, respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, a los cuales se apela en su carácter de derechos de “segunda generación”. Dicha directriz ha sido enfáticamente ratificada por la Corte Federal: Los principios elaborados a partir de lo dispuesto en el art. 14 bis se integran a las disposiciones incorporadas por la reforma de 1994, en el art. 75, incs. 22 y 23, del texto constitucional y, en tal sentido, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera de manera explícita la interdependencia e indivisibilidad que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto todos éstos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana, por lo que el mencionado conjunto de derechos exige una tutela y promoción permanentes con el objeto de lograr su plena vigencia (Fallos: 327:4607). La mentada indivisibilidad, interrelación y mutua interdependencia de los derechos fundamentales en el marco de la relación de trabajo conlleva que el reconocimiento de la personalidad jurídica del trabajador exige su acceso a condiciones justas y equitativas de labor (arts. 14 bis y 75 inc. 22 CN; 6 apartado 1 PIDESC; 11 apartado 1 inciso a) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; 16 PIDCP; XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 apartados 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”). En el célebre precedente “Kot”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que si bien en el caso Siri: la restricción ilegítima provenía de la autoridad y no de los actos particulares, tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional. Admitido que existe una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (artículo 33 CN) ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restricción que emane de personas privadas (Fallos: 241:291). El régimen constitucional argentino, a diferencia del norteamericano, no establece limitaciones al Congreso, sino que la denominada “parte dogmática de la Constitución” establece garantías y derechos para todo ciudadano que son ejercidas erga omnes. Como apunta bien Genaro Carrió nuestro Bill of Rights tuvo como principal objeto: asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino frente al Estado y frente a los particulares. De aceptarse la tesis restrictiva, carecerían de objeto los artículos 28 y 32 de la Constitución Nacional. El establecimiento de un derecho o facultad constitucional significa crear un ámbito de libertad ante el cual deben detenerse la libertad ajena y, además la acción del poder público. Son derechos o facultades, es decir pretensiones frente al
comportamiento del prójimo, que por motivos de política superior han sido colocados por encima de la acción de los poderes públicos (CARRIÓ, Genaro R., Recurso de amparo y técnica judicial, Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1959, págs. 142-143). La referida libertad, cuyos beneficios pretende asegurar nuestra Constitución informa a la igualdad entendida como destierro de todo vínculo despótico, en tanto el imperativo moral de igual libertad constituye la precondición misma de la autonomía personal (Nino, Carlos S., “Liberalismo conservador: ¿liberal o conservador?, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (Coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2007, págs. 57-80). La afirmación de la igualdad que se desprende de nuestro pacto de pacificación sancionado por la Constitución Nacional guarda un vínculo estrecho con la consagración de la libertad, entendida ésta como ausencia o inexistencia de opresión o dependencia personal. La libertad a la que refiere el constituyente histórico no se circunscribe al sólo ámbito de la “elección”, sino, más aún, a la elección y ejecución de planes de vida. La libertad de elección hace a la constitución misma del ente como viviente, la formalización de dicha libertad alude a consagrar un ámbito de tutela que implica “asegurar” no la constitución ontológica del ente, sino un conjunto de poderes que se perfeccionan como la posibilidad misma de realizar su potencia perseverando en su ser: Si los beneficios de la libertad consistieran en la mera opción, la marca semántica “asegurar”, puesta en relación sintagmática con la marca establecimiento de la Constitución, carecería de sentido. La libertad como opción es un existenciario. Uno siempre puede elegir, incluida la muerte. Desde este punto de vista, difícilmente puede asegurarla Constitución jurídica alguna, pues su garantía viene de la constitución ontológica del viviente. Aun la ameba elige. O, por lo menos, debe ser excluido el sentido de opción que tipifica la elección de la ameba. El segundo rasgo semántico a tener en cuenta es el de los sujetos que son destinatarios de los beneficios de la libertad. Evidentemente los significantes “nosotros”, “posteridad”, “todos los hombres”, “quieran”, “habitar”, están señalado al conjunto de vivientes (por ende mortales) sexuados (la ameba no tiene posteridad) que pueden tener un deseo, es decir, una falta constitutiva. Conjunto éste muy distinto a aquel que resultaría delimitado por los significantes “capitales”, “reproducción”, “tener asiento” o “filial”. Significantes, cualesquiera de ellos, que se encuentran en relación paradigmática con los significantes que constituyen el texto (Arias Gibert, Enrique, “La protección contra el despido arbitrario en el modelo constitucional argentino”, en Revista de Derecho Laboral. Nro. 2014-I: “El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional – I”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, págs. 402). En este sentido, la libertad cuyos beneficios se dirige a asegurar la Constitución, no es otra que la libertad en sentido republicano, es decir, aquella que constituye una relación normativa que coloca al sujeto allende toda interferencia arbitraria, en tanto consagra un status jurídico y no una simple modalidad empírica de la acción: (…) así como la experiencia de una interferencia arbitraria puede comprometer la libertad, lo mismo ocurre en el de que el individuo sea vulnerable a dicha interferencia, que lo mismo da depender de la buena voluntad de potenciales personas con capacidad de interferir ( PETTIT, Philip, Una teoría de la libertad, Madrid, Losada, 2006, pág. 327. En igual sentido, véase PETTIT, Phillip, Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Barcelona, 1999, págs. 77-111).
La libertad republicana (…) no es una modalidad empírica de la acción o un mero estado mental, sino una relación normativa expresada en términos de un status jurídico. Para que la falta de interferencia se convierta en libertad como no dominación es necesario independizarla de los caprichos o voluntad de otra persona, e incluso de las mejores (ROSLER, Andrés, Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz editores, 2016, pág. 55). La prohibición dispuesta por el Poder Ejecutivo nacional en los Dec. 329/2020 y 487/2020, respecto de aquellos despidos que carezcan de una expresión de causa debidamente expuesta y justificada, conlleva para el caso de la causal de extinción por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor prevista por el art. 247 LCT, o para el ejercicio de la facultad de suspensión sancionada por el art. 221 LCT, a que se les haya restado causa de justificación, lo cual los ha convertido, durante la vigencia del decreto, en actos contrarios a derecho, es decir, antijurídicos, tal como sostiene Patricio Garza Bandala: “la ilicitud y la antijuridicidad son lo mismo” (GARZA BANDALA, Patricio; “Sobre la ilicitud y la antijuricidad”, en Ángel Gilberto Adame López, Homenaje al doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez por el Colegio de profesores de Derecho Civil de la Facultad de Derecho – UNAM, México, 2016, pág. 153). Pongo de resalto lo expuesto respecto de la llamada “indemnización” sancionada por el art. 247 LCT para los supuestos de falta o disminución de trabajo y fuerza mayo, desde que, acreditada la causal allí prevista, lo que obtiene el trabajador, por razón de estructura y función, no es un resarcimiento, sino una prestación de la seguridad social dirigida a responder a la contingencia social disvaliosa acaecida por la extinción del vínculo. Existen, de hecho, otras prestaciones con causa en la seguridad social como las de los párrafos segundo y cuarto del art. 212 LCT o la del artículo 248 LCT. La prohibición decretada por el Poder Ejecutivo Nacional en los arts. 1 y 2 de los Decretos 329/2020 y 487/202 establecen la antijuricidad de las facultades previstas por los arts. 221 y 247, LCT, es decir, que les resta su causa de justificación como medida de orden público de protección laboral y cuya consecuencia, en cuanto a su inobservancia, es la de restarle toda eficacia ipso jure y la restitución in natura del estado de cosas anterior a la implementación de las medidas dispuestas por el empleador. En consecuencia, para el caso de que éste no cumpla con las referidas normas estará violando lisa y llanamente la ley, como en los casos de empleo no registrado. Así se ha dicho que: La prohibición dispuesta en los arts. 1º y 2º del dec. 329/2020 a las facultades previstas por los arts. 221 y 247, LCT, determinan su antijuricidad (5) si son ejercidas en el marco de la emergencia sanitaria vigente en nuestros días en el país. Y, al igual que ocurre con las suspensiones dispuestas por el empleador en este marco de emergencia, dispuesto un despido por parte de la patronal sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, por imperio de las disposiciones vigentes se deberá restablecer al trabajador en su puesto de trabajo, sin posibilidad alguna, por parte del empleador, de hacer uso de la facultad indemnizatoria del art. 245, LCT. El empleador que disponga un despido en este contexto estará cometiendo una conducta contraria a derecho, es decir, una franca violación a la ley. (Las relaciones de trabajo en épocas de pandemia - Análisis de un rompecabezas normativo en un contexto de incertidumbre, Mariano J. Donzinoy Juan Carlos Bertazzi, Diario La Ley, 21/04/2020, Cita on line: AR/DOC/1090/2020).
En el caso particular de los despidos, cabe insistir en que no existe la "libertad para despedir", puesto que tal temperamento llevaría a sostener, para no recaer en contradicción, que es posible invocar la libertad para atropellar al peatón, con la sola consecuencia de indemnizarlo en virtud de una obligación de causa resarcitoria. Cabe recordar que sólo se exige causa de justificación de aquello que resulta antijurídico ab initio y es esta causa de justificación la que retira el Poder Ejecutivo en el caso del art. 247 de la LCT (falta o disminución de trabajo y fuerza mayor). El despido no es una conducta tolerada y menos fomentada por el orden constitucional argentino, por el contrario, exige la concurrencia de una causa de justificación debidamente invocada y acreditada que le reste antijuridicidad a dicho obrar. El despido carente de justa causa constituye una interferencia arbitraria en la esfera de tutela que se ordena a partir de la persona del trabajador. En la definición clásica de Justo López, el despido arbitrario es un acto antijurídico e ilícito, es decir, reprochable a su autor, más válido, ya que se le acuerda, en principio, eficacia extintiva de la relación emergente del contrato de trabajo, debiendo responder el empleador como sujeto pasivo de una obligación resarcitoria de contenido pecuniario. El despido que carece de causa de justificación es un acto contrario a derecho, que afecta la esfera de actuación del trabajador constitucionalmente protegida, es decir, su proyecto de vida consagrado por el principio nineano de autonomía y que se guía por la moral autorreferente, en tanto aquél se ve excluido de su colectivo de referencia y de su fuente de ingresos, desde que en el contrato de trabajo la obligación dineraria posee una función retributiva, a la que la ley, además, le atribuye, como mínimo, la finalidad de asegurar alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión (art. 116 LCT). Esta causa económico-social es uno de los elementos que concurren a la tipificación del vínculo (véase el considerando 8º) del voto del Ministro Lorenzetti en Fallos: 338:53). El goce de los beneficios de las libertades básicas exige el acceso a un conjunto de bienes que consagran no sólo la ciudadanía política, sino aquella que se denominó como “ciudadanía industrial”. Los Decretos 329/2020 y 487/2020 integran el orden público de protección laboral, es decir que constituyen un arreglo institucional de orden heterónomo en cuyo marco se desenvuelve la libertad contractual, donde el trabajador despedido sin justa causa o bajo la causal prevista en el art. 247 LCT (falta o disminución de trabajo y fuerza mayor), no obtiene una compensación, sino aquello mismo de lo cual fue desprovisto (Fallos: 333:2306). Cabe advertir que la Corte Federal ha establecido expresamente que: es misión del intérprete de la ley indagar el verdadero alcance y sentido de ésta mediante un examen que atienda menos a la literalidad de los vocablos que a rescatar su sentido jurídico profundo, prefiriendo la inteligencia que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos explícitamente (Fallos: 331:2839). Entre las razones que justificaron el dictado del Decreto 329/2020 - y su prórroga a través del Decreto 487/2020- que integran sus considerandos, el Poder Ejecutivo Nacional señaló Que una situación de crisis como la que motivó el dictado de las medidas de emergencia ya citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en “Aquino”, Fallos
327:3753, considerando 3, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL. Que, con arreglo a dichas pautas, resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados. Que, asimismo, resulta indispensable garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar. Por ello, aún en el prieto marco del examen de procedencia de una medida innovativa, aquél no puede desatenderse de los fines perseguidos por el citado decreto, entre los cuales destaca el de “garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable”. Desde una interesante mirada, Gustavo A. Ciampa, en su artículo de doctrina “Despidos y Suspensiones Socialmente Injustos en el marco de la Pandemia” publicado en la Revista Argentina de Derecho Social, N° 3, Año 2, sostiene: “De la introducción precedente se deriva una necesaria primera conclusión. El DNU 329/2020, al prohibir los despidos sin justa causa y los despidos por fuerza mayor y por falta o disminución de trabajo no imputable a la empresa, no afectó derecho alguno de las empresas. Las empresas no tienen en el marco de esta emergencia derecho a despedir sin justa causa ni a hacerlo por fuerza mayor o falta o disminución del trabajo no imputable a la empresa, de la misma manera que tampoco lo tenían antes de ésta. No ha existido, en esta puntual materia, ninguna“restricción” a derecho alguno de las empresas. Lo que ha efectuado el DNU 329/2020 es intensificar el nivel de protección contra el despido arbitrario que la Constitución Nacional-art. 14 bis- ordena imperativamente asegurar a los trabajadores. La Constitución Nacional ordena al legislador asegurar a los trabajadores protección contra el despido arbitrario, sin disponer cuál es el método o la forma a través de la cual se obtiene dicha protección. Lo que sí establece es que esa protección debe ser idónea, debe “asegurar” el bien jurídico tutelado (“asegurarán” dice refiriéndose a los bienes jurídicos de titularidad del trabajador que las “leyes” que deben proteger). Y el legislador -actuando el PEN con las facultades que le son otorgadas por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional- ha dispuesto, en el marco de la situación de emergencia derivada de la pandemia del Coronavirus y de las medidas de salud pública dispuestas por las autoridades públicas, y por el plazo de 60 días, intensificar la protección contra el despido arbitrario, incrementar el nivel de tutela a los trabajadores contra el acto ilícito del despido, elevando el umbral de protección desde la instancia del “acto ilícito válido que genera el deber de indemnizar” ala instancia de “acto inválido”. Ello surge claramente de lo dispuesto por el art. 4 del DNU329/2020 cuando establece que los despidos “…que se dispongan en violación de lo dispuesto en el art. 2 (…) del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales”. De tal forma el acto unilateral patronal del despido sin justa causa, así como el del despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable a la empresa no produce el efecto extintivo del vínculo laboral. La relación laboral
mantiene su vigencia, y continúan vigentes los derechos y deberes de las partes; entre ellos el deber de abonarla remuneración”. El derecho invocado por la accionante en su asistencia encuentra verosímil fundamento específicamente en las proposiciones normativas emergentes de los arts. 2º y 4º del Decreto 329/2020 y del Decreto 487/2020, a partir de constatar de visu, las circunstancias que rodearon su despido, a saber: la comunicación de la rescisión unilateral del contrato de trabajo en los términos del art. 247 del LCT por la causal allí prevista de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor. Desde la doctrina, se ha sostenido que El artículo 2 del mentado decreto establece: ‘Prohíbense los despidos sin justa causa, y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, por el plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial´. Tal publicación se efectuó el día 31/3/2020, por lo que el distracto en análisis se encuentra dentro de la franja temporal de vigencia de la prohibición. A su vez, el artículo 4 establece que ‘los despidos … que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2 ... del presente decreto no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales´. Ahora bien, la cuestión central a dilucidar es si el despido dispuesto por la empleadora debe considerarse ‘sin justa causa’, teniendo en cuenta que, tal como denuncia el accionante, la patronal adujo motivos para finalizar la relación. Este es el nudo del planteo del trabajador, quien cuestiona, citando a Diego Tula, que ‘…si no existiera en el trámite judicial prueba alguna de que la causa de despido invocada tuviere algún grado de verosimilitud, es evidente que corresponde considerar al despido en forma incausada lo que tornaría aplicable la ineficacia del acto prevista en el artículo 4 del DNU 329/2020 y su correspondiente declaración jurisdiccional de nulidad. De lo contrario, bastaría la invocación de cualquier causa imaginaria para eludir la prohibición dispuesta por la norma en cuestión’ […] Prohibición: la norma “eleva” al estatus jurídico de acto con objeto ilícito al despido inmotivado (o injustificado, o sin causa, o arbitrario), al igual que a los despidos y suspensiones dispuestas con invocación de la fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. [Tula, Diego J.: “Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020”, en Revista Derecho Laboral Actualidad - Suplemento Digital Dossier Nº 2, “El impacto del coronavirus en las relaciones laborales” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2020 - Cita: RC D 1576/2020]. Siendo el despido del que resultó objeto la actora, dispuesto luego de la declaración de emergencia sanitaria, al amparo de las normas que aseguran la eficacia extintiva de los despidos: art. 247 de la LCT, persigue un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa (arts. 2 y 4 de los Decretos 329/2020 y 487/2020); debe quedar sometido a la norma que se quiso eludir; debiendo consecuentemente anularse los despidos y seguir pagándose los salarios al menos hasta el fin de la emergencia sanitaria. Lo expuesto permite inferir, prima facie, que la hipótesis fáctica esgrimida por la accionante (“haber sido objeto de un despido prohibido por el Decreto 329/20”) resulta verosímil. Una vez más, resulta imperioso poner de resalto que el juicio de verosimilitud se instala y concentra en la faz postulatoria, verificando si una
hipótesis resulta compatible con la experiencia media, con absoluta independencia de que esté probada en concreto, desplazando, entonces, la necesidad de actividad probatoria alguna, por cuanto el referido juicio se estructura a partir de comparar lo alegado con algún criterio de “normalidad”: La verosimilitud o la inverosimilitud de un enunciado son irrelevantes desde el punto de vista de la verdad o falsedad del mismo. Esto implica que en cualquier circunstancia en la que sea necesario determinar si un enunciado de hecho es verdadero o es falso, es necesario basarse en pruebas y no en un juicio de verosimilitud: sólo las pruebas pueden demostrar que lo que parece verosímil es también verdadero, o bien que es falso, y que lo que parece inverosímil es también falso, o bien que es verdadero (Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, pág. 106). Adviértase que la persona (de per sonare, “lo que suena a través”) es la máscara que permite ingresar a la esfera del comercio jurídico (adquirir derechos, contraer obligaciones, tener un patrimonio). Precisamente, lo que se escucha a través de la “máscara” es la demanda del sujeto hablante y, por lo tanto, deseante, traducida en los términos universales y abstractos que señala Yan Thomas: Este derecho sólo puede ser una causa de acción reconocida como válida, dentro de un orden legal dado. Lejos de limitarse a las determinaciones subjetivas particulares, sólo opera porque es universal y abstracto, dentro de un orden legal dado. Obliga a cada uno a formular su pedido en términos impersonales. En ningún caso se confunde con el deseo del que pide (…) El derecho se niega a entrar en las motivaciones puramente subjetivas. Se conforma con admitir títulos generalizables y causas supuestamente comunes a todos, fuera de la subjetividad. Se afirman a la vez un deseo y un derecho, pero la organización jurídica los desglosa (Thomas, Yan, Los artificios de las instituciones. Estudios de derecho romano, Buenos Aires, Eudeba, 1999, pág. 87). El derecho se encuentra compelido a escuchar dicha demanda, traducida en los términos universales y abstractos precisados por el romanista francés, máxime cuando la apariencia del derecho invocado se ve reforzada por el principio pro homine. Por las razones expuestas, juzgo configurado el requisito de verosimilitud del derecho invocado. II.b. EL PELIGRO EN LA DEMORA Y EL PELIGRO EN EL DAÑO" El recaudo de peligro en la demora se ha definido como: El peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto al llegar cuando el daño sea irremediable (Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales comentados y anotados, Librería Editora Platense, Tomo III, 1971, pág. 60). Estimo que éste recaudo, como así también, el peligro en el daño, se encuentran debidamente configurados. Concurre el peligro en la demora en atención a la prolongación del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto primigeniamente por el Decreto 297/2020 y el crecimiento diario de la pandemia de la enfermedad COVID-19, lo cual, torna imperioso un pronunciamiento cautelar toda vez que se encuentra en juego el derecho fundamental al trabajo y el necesario cumplimiento de los fines previstos por los Decretos 329/2020 y 487/2020. El recaudo del peligro en el daño se encuentra configurado, toda vez que la actora, por su condición de mujer, integra un colectivo históricamente
relegado y sometido a prácticas asimétricas en el acceso al mundo del trabajo que goza de tutela constitucional para garantizar su derecho al trabajo (artículo 11 apartado 1 inciso a) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer). Por lo expuesto, propongo hacer lugar a la medida innovativa solicitada por la Sra. DAIANA AYELEN MATEOS (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.653) y, en consecuencia, disponer el cese de los efectos del despido dispuesto por la demandada DREAMBOX SRL en fecha 05/06/2020, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, conservando la Sra. DAIANA AYELEN MATEOS idéntica situación de revista a la que se encontraba con anterioridad al referido acto o, para el caso de verificarse sus presupuestos, se disponga la prestación de servicios acorde a los términos de la Resolución 279/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, bajo de apercibimiento de astreintes (conf. arts. 204 CPCC y 63 Ley 11.653; 804 Código Civil y Comercial de la Nación -Ley 26.994-). En atención a las particulares circunstancias que exhibe el presente caso, toda vez que tanto el objeto de la presente medida como su pretensión, no resultan susceptibles de apreciación pecuniaria y que los derechos que invoca la accionante en su fundamento gozan de eminente tutela constitucional, corresponde relevar a la misma de la exigencia de otorgar contra cautela (conf. arts. 199 párrafo segundo CPCC y 63 Ley 11.653). No corresponde imponer costas desde que no ha mediado sustanciación (arts. 19 y 63 Ley 11.653, 68 CPCC). ASÍ LO VOTO A la cuestión planteada, los Sres. Jueces Gonzalo Barciela y Miguel Ángel Méndez, por compartir los fundamentos expuestos por el magistrado preopinante, votaron en igual sentido. Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A 1. HACER LUGAR a la medida innovativa solicitada por la Sra. DAIANA AYELEN MATEOS (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.653). 2. SUSPENDER los efectos del despido dispuesto por la demandada DREAMBOX SRL en fecha 05/06/2020, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, conservando la Sra. DAIANA AYELEN MATEOS idéntica situación de revista a la que se encontraba con anterioridad al referido acto, para el caso de verificarse sus presupuestos, se disponga la prestación de servicios acorde a los términos de la Resolución 279/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, bajo de apercibimiento de astreintes (conf. arts. 204 CPCC y 63 Ley 11.653; 804 Código Civil y Comercial de la Nación -Ley 26.994-). 3. RELEVAR a la parte actora de otorgar contra cautela. 4. NO IMPONER COSTAS. 5. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE CON CARÁCTER URGENTE Y HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES