En la Ciudad de San Miguel, en la fecha y hora indicada en la constancia de la firma digital, se reunieron los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo Nro. 1 de esta Ciudad, en la Sala de Acuerdos, Dres. Gonzalo Barciela, Miguel Ángel Méndez y Adrián Aníbal Ramírez, a fin de pronunciar sentencia interlocutoria en la causa Nro. 23.118, caratulada: "APODACA MARECOS, CRISTHIAN DAVID C/ FARMACIA DEL ÁGUILA S.C.S S/ REINSTALACION (SUMARISIMO)". Practicado el sorteo de ley, resultó del mismo que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. BARCIELA-MÉNDEZ-RAMÍREZ. Estudiados los autos se resolvió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I Ó N
¿Corresponde hacer lugar a la medida de reinstalación solicitada por la parte actora como anticipo de jurisdicción?

VOTACIÓN

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL JUEZ BARCIELA DIJO:

I. ANTECEDENTES
Se presenta el Sr. Cristhian David Apodaca Marecos junto al patrocinio letrado del Dr. Francisco Mauricio Pérez Morienega, a través del escrito electrónico fechado el día 3 de agosto de 2020 e inicia “medida cautelar de reinstalación en el puesto de trabajo” contra la demandada FARMACIA DEL ÁGUILA S.C.S.
Manifiesta que comenzó a prestar servicios como empleado de farmacia para la demandada el día 27 de julio de 2015.
Denuncia que el día 3 de julio de 2020 se le manifestó en forma verbal que estaba despedido.
Indica que a fin de reclamar la reinstalación en su puesto de trabajo, procedió a intimar fehacientemente a su empleadora para que dejara sin efecto el despido dispuesto, ello mediante TCL Nº 046374208 de fecha 03 de julio de 2020, cuyo texto es el siguiente:
Atento despido verbal, ocurrido en fecha 03/07/2020, cuando al presentarme en mi horario habitual de trabajo, 07:00 AM, me fue informado por la encargada, la Sra. CHAMORRO STELLA, que me habían despedido y que esperase la notificación fehaciente, todo ello en presencia del testigo, el Sr. CARLOS RODOLFO ALVAREZ, D.N.I N.°22.729.837, todo ello, y atento a la prohibición de despidos, dispuesta por art. 2 DNU 487/2020, es que lo INTIMO plazo 24 hs, deje sin efecto el mismo, se me restablezcan las condiciones laborales y se me permita el ingreso al establecimiento a fin de prestar tareas. Dicha intimación es cursada bajo apercibimiento de reclamar la reinstalación de mi puesto de trabajo, como así también de los salarios devengados durante la tramitación del proceso, atento la imposibilidad de despido, y la vigencia de la relación laboral. QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADO E INTIMADO.
Expone que, frente a dicha intimación, su empleadora guardó completo silencio.
II. EXAMEN DE PROCEDENCIA DEL ANTICIPO DE JURISDICCIÓN SOLICITADO POR LA PARTE ACTORA.
II.a. MEDIDA INNOVATIVA. CARACTERÍSTICAS Y RECAUDOS DE ADMISIBILIDAD.
El accionante inicia “medida cautelar de reinstalación en el puesto de trabajo”. Corresponde, entonces, determinar el alcance de la aptitud jurisdiccional de este Tribunal en el marco de la petición formulada por el Sr. Apodaca Marecos.
El invocar el sintagma “medida cautelar autónoma” es, de por sí, un oxímoron técnico que solo la posible eufonía de la expresión puede ocultar. Ello es así pues toda medida cautelar constituye un trámite incidental vinculado a un proceso de conocimiento principal, respecto del cual la medida cautelar tiene por función asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que hiciera lugar a la pretensión esgrimida en aquél.
No cabe entonces predicar la existencia de un proceso cautelar, desde que lo sí existe, eventualmente, es un despacho o providencia del referido orden (véase CALAMANDREI, Piero; Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos Aires, El Foro, 1996, pág. 33).
La medida cautelar tiene como objeto asegurar la pretensión del solicitante, es decir, que no cabe confusión alguna entre pretensión y objeto, siendo este último propio de la medida cautelar (FALCÓN, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni editores, 2013, pág. 92).
En la inteligencia expuesta, no cabe duda alguna que en autos nos encontramos frente a una medida innovativa. Ello es así, por cuanto no concurre cautela alguna, léase situación jurídica a conservar, sino que, antes bien, el peticionante pretende modificar la situación de hecho y derecho en la que se encuentra al arribar al presente proceso y cuyo respaldo normativo radica en el art. 232 CPCC (conf. art. 63 Ley 11.653).
Destacada doctrina sostiene que la razón que informa la norma emergente del art. 232 CPCC responde a que:
El legislador no puede prever todas las situaciones de las cuales pueda resultar viable como un anticipo de la garantía jurisdiccional el acogimiento de una medida cautelar específica, es preciso adoptar una previsión general que en flexible asegure tal posibilidad.
De ahí que se haya establecido que fuera de los casos expresamente regulados o previstos, el órgano jurisdiccional tiene poderes suficientes como para decretar, a petición de los interesados y de acuerdo con las circunstancias, la que aparezca como más idónea o apta para asegurar provisoriamente el derecho invocado (MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, pág. 1197).
Ahora bien, la medida innovativa configura un anticipo de jurisdicción que, de resultar procedente, sería favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos: 331:466). En dicha inteligencia, destacada doctrina se ha pronunciado por considerar que su eventual procedencia es de carácter excepcional y, por lo tanto, su ponderación, debe efectuarse en forma restrictiva (véanse FALCÓN, op. cit., pág. 421; PALACIO, Lino E, "La venerable antigüedad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual”, en Revista de Derecho Procesal, 1998-1: "Medidas cautelares", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 1998, pág. 105).
En igual sentido se ha expedido la Corte Federal en autos: "Grinbank, Daniel E. c/Dirección General Impositiva", sentencia del 23-XI-1995; "Pérez Cuesta S.A.C.I c/Estado Nacional", sentencia del 25-VI-1996 y "Provincia de Salta c/Estado Nacional, sentencia del 19-IX-2002 (J.A 2003-I-575). Tal recaudo se configura en vista a que la medida innovativa persigue la alteración del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, tal como hemos indicado precedentemente. Su procedencia requiere la existencia de una necesidad en el proceso de recomponer el estado de cosas o crear una situación de hecho o de derecho diferente y a la que no puede arribarse bajo la concepción cautelar ortodoxa, ni otorgándole efectos retroactivos a la prohibición de innovar. Esta es la razón por la cual postulamos que el fundamento normativo de la presente medida se encuentra en el art. 232 CPCC y no en el art. 230 inc. 2º) del CPCC, como postula el maestro Roland Arazi.
Como distintivo de la medida innovativa se ha sostenido que para su procedencia se requiere, además de los requisitos comunes a las medidas cautelares, otro que le es propio, la posibilidad de consumarse un perjuicio irreparable.
Peyrano pone de resalto que el concepto de perjuicio irreparable ha ido evolucionando merced al desarrollo jurisprudencial de la figura y advierte que el anticipo se requiere en supuestos de situaciones colaterales a la relación litigiosa en sí que desmejoran notablemente la posición del actor si es que no se le satisface ya mismo, en todo o en parte, su pretensión de fondo. Ante tal situación es requerible el periculum in damni. Así, comprobar si existe periculum in damni equivale a sostener que existe peligro de infructuosidad en el proceso de que se trate. Para verificar si existe periculum in mora fundamentalmente hay que escudriñar al demandado, para comprobar si concurre periculum in damni hay que bucear en la situación del acreedor. Situación que estaría configurada por la existencia de la probabilidad de que se produzca al solicitante de la medida, una vez más, un perjuicio o daño grave, inminente e irreparable o de muy difícil o remota reparación, si no se concede la misma a éste. De manera tal que este periculum in damni se producirá si no se hace lugar en forma total o parcial a alguna de las pretensiones formuladas por el peticionante (Véase Jorge W. PEYRANO (Director) y Edgar J. BARACAT (Coordinador), Medida innovativa, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 2009, págs. 15 y ss).
Recientemente, el maestro santafesino ha publicado un sugerente artículo en el Diario La Ley en el cual expone con claridad meridiana la diferencia señalada entre ambos requisitos:
Mientras el periculum in mora observa la relación procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y así pasar al trámite de ejecución y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado, el periculum damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situación colateral a la relación litigiosa que viene a aquejar al actor, a punto tal que se encuentre justificado otorgar in continenti todo o parte de la pretensión de mérito porque en caso contrario el proceso respectivo no será "efectivo". Comprobar que existe periculum damni (también denominado "urgencia") equivale a sostener que media "peligro de infructuosidad" en el proceso de que se trate (PEYRANO, Jorge W., “La batalla por la medida cautelar innovativa II”, en Diario La Ley, 2 de junio de 2020, página 9).
Finalmente, cabe destacar el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Camacho Acosta, Maximinio c/Grafi Graf S.R.L y otros", Sentencia del 7-VIII-1997 (Fallos: 320:1633), en la que el Máximo Tribunal consideró que resultaba justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a la admisión de la medida innovativa. Asimismo, advirtió que el anticipo de jurisdicción en el examen de las medidas innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor. En fecha reciente, la Corte Federal ha ratificado expresamente dicho parecer al señalar:
Si la decisión que hizo lugar a la medida cautelar configura un anticipo de jurisdicción favorable acerca del fallo final de la causa, dicha circunstancia justifica una mayor prudencia de los jueces al momento de examinar los recaudos que hacen a la admisión de la misma (Fallos: 341:1717).
La referida medida cautelar lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado.
El despacho de una medida innovativa reviste las notas de accesoriedad, provisionalidad e instrumentalidad desde que:
En la decisión anticipatoria, la tutela es interinal o provisional y está sujeta o subordinada a la sentencia definitiva de un proceso más amplio y que puede ordenar su confirmación, modificación o revocación (SCBA Ac. 92.711, “F., R. O.”, sentencia del 26-IX-2007).
Por lo expuesto, corresponde ingresar en el examen de la eventual configuración de sus recaudos de admisibilidad para su eventual procedencia, a saber: verosimilitud del derecho y peligros en la demora y el daño.
II.b. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.
Tal como ha señalado Michele Taruffo, la verosimilitud no resulta ser el sustituto procesal de la verdad, como supo sostener Calamandrei, ya que está referida a aserciones dotadas, de hecho, de un cierto grado de aceptabilidad, mientras que la verosimilitud prescinde de los grados de certeza que se atribuyen a las aserciones fácticas. La verosimilitud hace referencia al hecho en cuanto objeto de alegación o, más propiamente, a la mera alegación del hecho, por lo tanto, no tiene nada que ver con la prueba o con su resultado previsto ex ante (véase TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2011, pág. 507).
El referido juicio de verosimilitud se diferencia del examen de probabilidad, ya que:
La categoría de verosimilitud stricto sensu, al quedar acotada a la mera "apariencia", transforma la estimación del juez en una tarea independiente y preliminar respecto de la actividad probatoria (Giannini, Leandro J., "Verosimilitud, apariencia y probabilidad. (Los estándares atenuados de prueba en el ámbito de las medidas cautelares", en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Coordinadora), Derecho procesal y Teoría general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, pág.179).
La verosimilitud es la creencia de la que alguien se nutre para decidir que las cosas han sucedido de una forma determinada. Es por ello, que la verosimilitud se define como capacidad representativa. En el ámbito cautelar el juez se desenvuelve dentro de la apariencia.
En la inteligencia expuesta, cabe enfatizar que la verosimilitud se aparta de la probabilidad, no siendo susceptibles de ser reconducidas a diferentes grados en la escala de verificación de la hipótesis fáctica:
La verosimilitud del derecho es apariencia; es creer en un relato único y asegurar que, si llega a tornarse certero, lo suficientemente fundamentado para tenerlo por la explicación que mejor se adecúa a los elementos disponibles, la hipótesis prevaleciente, el derecho en juego, no se frustrará (Salgado, José María, “Urgencia, verosimilitud y episteme”, en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Coordinadora), Derecho procesal y Teoría general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, pág. 168).
Ahora bien, la interinidad del juzgamiento en el terreno “cautelar” no es equivalente a la superficialidad en su tratamiento (voto del Ministro de Lázzari en causa A. 74.573, “P., V. B.”, sentencia del 8-V-2019). Ello significa que la interpretación en cuanto a la eventual concurrencia de los presupuestos para otorgar medidas cautelares exigen la exposición de una causa razonable o suficiente a partir de la aplicación de criterios por el juez. El ejercicio de poderes discrecionales en el examen de procedencia de las referidas medidas implica asumir que:
(…) el derecho es una interacción entre un intérprete situado y un conjunto variable de materiales jurídicos potencialmente aplicables a los hechos de un caso (GUZMÁN, Néstor Leandro, Discrecionalidad y justificación. Entre el juez intérprete y el juez creador en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Astrea, 2019, pág. 127).
Arribados a este punto, corresponde señalar que el derecho invocado por el accionante como fundamento del objeto de la medida que solicita, se encuentra informado por un vasto conjunto de instrumentos de carácter constitucional y legal, a cuyo examen habré de abocarme.
El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos instituye que:
Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
El artículo 6 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales establece que:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
El artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre sanciona:
Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo.
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia.
Los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, estatuyen que:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.
2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.
Los artículos 2º y 4º del Decreto 487/2020 (B.O 19-5-2020) establecen:
ARTÍCULO 2°.- Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60 días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
A todo lo expuesto, se suma que el examen de verosimilitud del derecho invocado se encuentra informado por el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste el accionante (Fallos: 327:3677; 327:3753; 332:2043; 333:1361; 336:672).
No cabe duda alguna que la protección constitucional y legal del trabajo en sus diversas formas, la cual se dirige a asegurar, entre otros beneficios, condiciones dignas y equitativas de labor, comprende la garantía de no sometimiento a interferencias arbitrarias y la indemnidad psicofísica, en tanto la persona de los trabajadores constituye un verdadero centro de imputación y tutela normativa, y cuya inserción en la esfera de la producción e intercambio da cuenta de la sujeción de los trabajadores a un poder heterónomo ejercido por el empleador y que aquellos beneficios resultan exigibles en tanto derechos humanos.
Tal como afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
La relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad (Fallos: 332:2043, Considerando 4°).
En vistas a ello, la interpretación de las normas reseñadas y de los derechos que consagran se nutre del principio pro homine, el cual determina que aquéllos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva (Fallos: 330:1989).
Resulta clara la indivisibilidad, interrelación y mutua interdependencia entre los derechos humanos de orden civil y político, comúnmente denominados de “primera generación”, respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, a los cuales se apela en su carácter de derechos de “segunda generación”. Dicha directriz ha sido enfáticamente ratificada por la Corte Federal:
Los principios elaborados a partir de lo dispuesto en el art. 14 bis se integran a las disposiciones incorporadas por la reforma de 1994, en el art. 75, incs. 22 y 23, del texto constitucional y, en tal sentido, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera de manera explícita la interdependencia e indivisibilidad que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto todos éstos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana, por lo que el mencionado conjunto de derechos exige una tutela y promoción permanentes con el objeto de lograr su plena vigencia (Fallos: 327:4607).
La mentada indivisibilidad, interrelación y mutua interdependencia de los derechos fundamentales en el marco de la relación de trabajo conlleva que el reconocimiento de la personalidad jurídica del trabajador exige su acceso a condiciones justas y equitativas de labor (arts. 14 bis y 75 inc. 22 CN; 6 apartado 1 PIDESC; 16 PIDCP; XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 apartados 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”).
En el célebre precedente “Kot”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que si bien en el caso Siri:
la restricción ilegítima provenía de la autoridad y no de los actos particulares, tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional. Admitido que existe una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (artículo 33 CN) ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restricción que emane de personas privadas (Fallos: 241:291).
El régimen constitucional argentino, a diferencia del norteamericano, no establece limitaciones al Congreso, sino que la denominada “parte dogmática de la Constitución” establece garantías y derechos para todo ciudadano que son ejercidas erga omnes. Como apunta bien Genaro Carrió nuestro Bill of Rights tuvo como principal objeto:
asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino frente al Estado y frente a los particulares. De aceptarse la tesis restrictiva, carecerían de objeto los artículos 28 y 32 de la Constitución Nacional.
El establecimiento de un derecho o facultad constitucional significa crear un ámbito de libertad ante el cual deben detenerse la libertad ajena y, además la acción del poder público. Son derechos o facultades, es decir pretensiones frente al comportamiento del prójimo, que por motivos de política superior han sido colocados por encima de la acción de los poderes públicos (CARRIÓ, Genaro R., Recurso de amparo y técnica judicial, Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1959, págs. 142-143).
La referida libertad, cuyos beneficios pretende asegurar nuestra Constitución informa a la igualdad entendida como destierro de todo vínculo despótico, en tanto el imperativo moral de igual libertad constituye la precondición misma de la autonomía personal (Nino, Carlos S., “Liberalismo conservador: ¿liberal o conservador?”, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (Coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2007, págs. 57-80).
La afirmación de la igualdad que se desprende de nuestro pacto de pacificación sancionado por la Constitución Nacional guarda un vínculo estrecho con la consagración de la libertad, entendida ésta como ausencia o inexistencia de opresión o dependencia personal.
La libertad a la que refiere el constituyente histórico no se circunscribe al sólo ámbito de la “elección”, sino, más aún, a la elección y ejecución de planes de vida. La libertad de elección hace a la constitución misma del ente como viviente, la formalización de dicha libertad alude a consagrar un ámbito de tutela que implica “asegurar” no la constitución ontológica del ente, sino un conjunto de poderes que se perfeccionan como la posibilidad misma de realizar su potencia perseverando en su ser:
Si los beneficios de la libertad consistieran en la mera opción, la marca semántica “asegurar”, puesta en relación sintagmática con la marca establecimiento de la Constitución, carecería de sentido. La libertad como opción es un existenciario. Uno siempre puede elegir, incluida la muerte. Desde este punto de vista, difícilmente puede asegurarla Constitución jurídica alguna, pues su garantía viene de la constitución ontológica del viviente. Aun la ameba elige. O, por lo menos, debe ser excluido el sentido de opción que tipifica la elección de la ameba.
El segundo rasgo semántico a tener en cuenta es el de los sujetos que son destinatarios de los beneficios de la libertad. Evidentemente los significantes “nosotros”, “posteridad”, “todos los hombres”, “quieran”, “habitar”, están señalado al conjunto de vivientes (por ende mortales) sexuados (la ameba no tiene posteridad) que pueden tener un deseo, es decir, una falta constitutiva. Conjunto éste muy distinto a aquel que resultaría delimitado por los significantes “capitales”, “reproducción”, “tener asiento” o “filial”. Significantes, cualesquiera de ellos, que se encuentran en relación paradigmática con los significantes que constituyen el texto (Arias Gibert, Enrique, “La protección contra el despido arbitrario en el modelo constitucional argentino”, en Revista de Derecho Laboral. Nro. 2014-I: “El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional – I”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, págs. 402).
En este sentido, la libertad cuyos beneficios se dirige a asegurar la Constitución, no es otra que la libertad en sentido republicano, es decir, aquella que constituye una relación normativa que coloca al sujeto allende toda interferencia arbitraria, en tanto consagra un status jurídico y no una simple modalidad empírica de la acción:
(…) así como la experiencia de una interferencia arbitraria puede comprometer la libertad, lo mismo ocurre en el de que el individuo sea vulnerable a dicha interferencia, que lo mismo da depender de la buena voluntad de potenciales personas con capacidad de interferir ( PETTIT, Philip, Una teoría de la libertad, Madrid, Losada, 2006, pág. 327. En igual sentido, véase PETTIT, Phillip, Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Barcelona, 1999, págs. 77-111).
La libertad republicana (…) no es una modalidad empírica de la acción o un mero estado mental, sino una relación normativa expresada en términos de un status jurídico. Para que la falta de interferencia se convierta en libertad como no dominación es necesario independizarla de los caprichos o voluntad de otra persona, e incluso de las mejores intenciones del más gentil de los amos, y esto solo se logra mediante reglas e instituciones que aseguren el status jurídico de las personas (ROSLER, Andrés, Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz editores, 2016, pág. 55).
El despido carente de justa causa constituye una interferencia arbitraria en la esfera de tutela que se ordena a partir de la persona del trabajador. En la definición clásica de Justo López, el despido arbitrario es un acto antijurídico e ilícito, es decir, reprochable a su autor, más válido, ya que se le acuerda, en principio, eficacia extintiva de la relación emergente del contrato de trabajo, debiendo responder el empleador como sujeto pasivo de una obligación resarcitoria de contenido pecuniario.
Tal como recuerda Enrique Arias Gibert, sólo se exige causa de justificación de aquello resulta antijurídico ab initio, en tal sentido, no existe un derecho a despedir, de la misma manera que no existe un derecho a atropellar al peatón con la sola consecuencia de resarcir las consecuencias disvaliosas. El despido no es una conducta tolerada y menos fomentada por el orden constitucional argentino, por el contrario, exige la concurrencia de una causa de justificación debidamente invocada y acreditada que le reste antijuridicidad a dicho obrar.
El despido que carece de causa de justificación es un acto contrario a derecho, que afecta la esfera de actuación del trabajador constitucionalmente protegida, es decir, su proyecto de vida consagrado por el principio nineano de autonomía y que se guía por la moral autorreferente, en tanto aquél se ve excluido de su colectivo de referencia y de su fuente de ingresos, desde que en el contrato de trabajo la obligación dineraria posee una función retributiva, a la que la ley, además, le atribuye, como mínimo, la finalidad de asegurar alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión (art. 116 LCT). Esta causa económico-social es uno de los elementos que concurren a la tipificación del vínculo (véase el considerando 8º) del voto del Ministro Lorenzetti en Fallos: 338:53).
El goce de los beneficios de las libertades básicas exige el acceso a un conjunto de bienes que consagran no sólo la ciudadanía política, sino aquella que se denominó como “ciudadanía industrial”.
Los Decretos 329/2020 y 487/2020 integran el orden público de protección laboral, es decir que constituyen un arreglo institucional de orden heterónomo en cuyo marco se desenvuelve la libertad contractual, donde el trabajador despedido sin justa causa no obtiene una compensación, sino aquello mismo de lo cual fue desprovisto (Fallos: 333:2306).
Cabe advertir que la Corte Federal ha establecido expresamente que:
es misión del intérprete de la ley indagar el verdadero alcance y sentido de ésta mediante un examen que atienda menos a la literalidad de los vocablos que a rescatar su sentido jurídico profundo, prefiriendo la inteligencia que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos explícitamente (Fallos: 331:2839).
Entre las razones que justificaron el dictado de los Decretos 329/2020 y 487/2020, las cuales integran sus considerandos, el Poder Ejecutivo nacional señaló:
Que una situación de crisis como la que motivó el dictado de las medidas de emergencia ya citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en “Aquino”, Fallos 327:3753, considerando 3, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Que con arreglo a dichas pautas, resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados.
Que, asimismo, resulta indispensable garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar.
Por ello, aún en el prieto marco del examen de procedencia de una medida innovativa, aquél no puede desatenderse de los fines perseguidos por el citado decreto, entre los cuales destaca el de “garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable”.
Sentado ello, se observa que el contrato de trabajo habido con la demandada, cuya existencia invoca el peticionante, resulta conteste con los recibos de haberes acompañados en formato digital de archivo PDF correspondientes a los meses de diciembre de 2019, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2020, como así también la fecha de ingreso denunciada en su escrito de demanda y que surge de los referidos instrumentos, a saber: 27 de julio de 2015.
Asimismo, el derecho invocado por el accionante en su asistencia encuentra verosímil fundamento específicamente en las proposiciones normativas emergentes de los arts. 2º y 4º del Decreto 487/20, a partir de constatar de visu, las circunstancias que rodearon su despido:
El día 3 de julio de 2020 envió telegrama a su empleadora denunciando el despido verbal del que alegó ser objeto.
Que transcurridos más de 2 (dos) días hábiles desde su notificación, la cual luce perfeccionada de conformidad con la impresión de seguimiento de envío CD46374208 que corresponde a la oblea colocada en el telegrama enviado por el accionante, la demandada ha guardado silencio frente a dicho emplazamiento, lo cual permite inferir, prima facie, la existencia del incumplimiento contractual (despido sin expresión de justa causa) efectuado por su empleadora (conf. art. 57 LCT; SCBA L54.493, “Ramírez”, Sentencia del 5-VII-1996; L111.803, “Lizarraga”, Sentencia del 9-X-2013).
De esta forma, la hipótesis fáctica esgrimida por el accionante (haber sido despedido sin expresión de justa causa) puede ser contrastada con un criterio de normalidad establecido en el art. 243 LCT, en tanto situación sometida a una regulación específica desde que lo “normal” se predica de aquello que es alcanzado por la “norma”, y a partir de la cual su afirmación cobra verosimilitud, donde el despido con expresión de justa causa exige su instrumentación por escrito, como una de las expresiones de la regla de invariabilidad de la causa.
En autos, se advierte configurado, prima facie, un despido sin justa causa a partir del silencio que guardó la empleadora del accionante frente a su intimación de fecha 3 de julio de 2020.
Una vez más, resulta imperioso poner de resalto que el juicio de verosimilitud se instala y concentra en la faz postulatoria, verificando si una hipótesis resulta compatible con la experiencia media, con absoluta independencia de que esté probada en concreto, desplazando, entonces, la necesidad de actividad probatoria alguna, por cuanto el referido juicio se estructura a partir de comparar lo alegado con algún criterio de “normalidad”:
La verosimilitud o la inverosimilitud de un enunciado son irrelevantes desde el punto de vista de la verdad o falsedad del mismo. Esto implica que en cualquier circunstancia en la que sea necesario determinar si un enunciado de hecho es verdadero o es falso, es necesario basarse en pruebas y no en un juicio de verosimilitud: sólo las pruebas pueden demostrar que lo que parece verosímil es también verdadero, o bien que es falso, y que lo que parece inverosímil es también falso, o bien que es verdadero (Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, pág. 106).
Por las razones expuestas, juzgo configurado el requisito de verosimilitud del derecho invocado.
II.c. EL PELIGRO EN LA DEMORA Y EL PELIGRO EN EL DAÑO
El recaudo de peligro en la demora se ha definido como:
El peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto al llegar cuando el daño sea irremediable (Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales comentados y anotados, Librería Editora Platense, Tomo III, 1971, pág. 60).
Estimo que este recaudo, como así también, el peligro en el daño, se encuentran debidamente configurados.
Concurre el peligro en la demora en atención a la prolongación del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto primigeniamente por el Decreto 297/2020 y el crecimiento diario de la pandemia de la enfermedad COVID-19, lo cual, torna imperioso un pronunciamiento cautelar toda vez que se encuentra en juego el derecho fundamental al trabajo y el necesario cumplimiento de los fines oportunamente previstos por el Decreto 329/2020 y ratificados por la prórroga dispuesta mediante el Decreto 487/20.
En cuanto al peligro en el daño, se advierte la existencia de la situación colateral a la relación litigiosa que señala Peyrano y que viene a aquejar al actor, la cual reviste la nota de urgencia que habilita su otorgamiento en forma inmediata (in continenti), a saber: la extinción del vínculo de trabajo conlleva la pérdida de acceso a la obra social en un contexto marcado por la extensión de los contagios de la enfermedad COVID-19, a lo que se suma la pérdida de un ingreso de neto contenido alimentario como es la remuneración (art. 116 LCT), lo cual coloca al actor en una situación de vulnerabilidad que acentúa la hiposuficiencia tanta veces señalada por Rodolfo Capón Filas, la que es nota típica, en tanto efecto, de la desigual distribución de bienes básicos en nuestras sociedades.
Cabe precisar que la condición del trabajador no es estatutaria, sino contractual, en tanto su posición se define por haber sido señalado como tal por la relación misma. La persona, en tanto artificio jurídico, es ese vacío que señalan las relaciones jurídicas que lo tienen por centro de imputación. El sujeto de la relación se constituye por la posición de término de una relación jurídica y esta relación jurídica halla su sentido como efecto de estructura.
De no acceder a la petición innovativa de la accionante media un peligro cierto de infructuosidad en virtud de que la extinción del vínculo emergente del contrato de trabajo, prima facie incausada, acentúa la vulnerabilidad del actor en el contexto de la pandemia de la enfermedad COVID-19.
Cabe destacar que la vulnerabilidad es un aspecto de la desigualdad respecto al conjunto de recursos que la persona tiene en sus vínculos intersubjetivos (conf. LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos. Parte General, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, Tercera edición ampliada y actualizada, 2018, págs. 184 y sigs.). El mercado adjudica mal recursos previos, los bienes que definen ex ante el status de los sujetos en el contexto socio-cultural donde tienen su asiento las relaciones jurídicas (la “lotería social” teorizada por Rawls y Dworkin (véase RAWLS, John, Teoría de la justicia. México D.F: Fondo de Cultura Económica, Primera reimpresión, 1993, págs. 295 y sigs.). El Régimen de Contrato de Trabajo se encuentra informado por un concepto de igualdad como no sometimiento, ya que se dirige a desarticular las asimetrías propias de la relación de trabajo, para que no se vea anulada la autonomía del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional.
Tal como señala Gerald Allan Cohen:
La ley excluye la formación de grupos de personas que legalmente estén obligadas a trabajar para otras personas. Ante la prohibición de dicha condición, cada individuo tiene el derecho de no trabajar para ningún otro hombre. Pero el poder que coincide con este derecho es gozado de otro modo. Algunos pueden vivir sin tener que subordinarse a nadie, pero la mayoría no puede. Estos últimos se enfrentan a una estructura generada por una historia de transacción de mercado en la cual, es pertinente decir, que ellos están forzados a trabajar para otras personas o grupos (COHEN, Gerald Allan, Propiedad de sí, libertad e igualdad, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2017, págs. 52-53).
Lo que es decir que sus derechos no se corresponden con sus poderes efectivos, por dicha razón, allí es donde interviene el orden público de protección laboral, para desarticular estructuras asimétricas. No se trata de otra cosa más que del ideal geométrico de igualdad, que se ordena a partir de relaciones de distancia y posición, en tanto, la igual distancia frente a lo común, no hace de la igualdad un predicado aritmético o propiedad de los términos de la relación, sino efecto mismo de la disposición de los elementos a partir de la relación que entablan frente a lo común que los iguala.
El orden público no está aparte de la legalidad de un sistema jurídico determinado, sino que es ese mismo orden contemplado como determinante de la juridicidad y de los efectos de los hechos y actos jurídicos y de la adecuación de los contenidos de los actos jurídicos. De hecho, si el orden público fuera algo exterior al sistema jurídico, no podría ser reconocido por éste pues la condición de reconocimiento de una proposición como jurídica es que ella resulte interna al propio sistema.
En tal inteligencia, el objeto de la presente medida innovativa se endereza a cumplir con la manda constitucional de asegurar los beneficios de la libertad, a los efectos de que el accionante no se vea sujeto a una interferencia arbitraria como la que, prima facie, estimo configurada en autos (art. 2º Decreto 487/2020). Tal como ha afirmado con claridad meridiana el más alto Tribunal de la Nación, la Constitución Nacional asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos:
lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano (Fallos: 327:3677, considerando 8º).
Conviene evocar las palabras del filósofo, que supo, como pocos, trazar los lineamientos de una modernidad singular, Baruch Spinoza:
El fin del Estado, repito, no es convertir a los hombres de seres racionales en bestias o autórnatas, sino lograr más bien que su alma y su cuerpo desempeñen sus funciones con seguridad, y que ellos se sirvan de su razón libre y que no se combatan con odios, iras o engaños, ni se ataquen con perversas intenciones. El verdadero fin del Estado es la libertad (SPINOZA, Baruch, Tratado Teológico-Político, traducción, introducción, notas e índices de Atilio Domínguez, Madrid, Alianza, 1986, pág. 240).
Por lo expuesto, propongo hacer lugar a la medida innovativa solicitada por el Sr. Cristhian David Apodaca Marecos (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.653) y, en consecuencia, decretar el cese de los efectos del despido dispuesto por la demandada FARMACIA DEL ÁGUILA S.C.S en fecha 3 de julio de 2020, hasta tanto recaiga la correspondiente sentencia definitiva, y reinstalar de forma inmediata en su puesto de trabajo al Sr. Cristhian David Apodaca Marecos, el cual conservará idéntica situación de revista en la que se encontraba con anterioridad al referido acto respecto a la categoría convencional bajo la que presta servicios, remuneración y antigüedad. Todo ello bajo apercibimiento de ejecución en caso de verificarse su incumplimiento (art. 777 inc. a) del Código Civil y Comercial de la Nación -Ley 26.994-).
En atención a las particulares circunstancias que exhibe el presente caso, toda vez que el objeto de la presente medida no resulta susceptible de apreciación pecuniaria y que los derechos que invoca el accionante en su fundamento gozan de eminente tutela constitucional, corresponde relevar al mismo de la exigencia de otorgar contra cautela (conf. arts. 199 párrafo segundo CPCC y 63 Ley 11.653).
Finalmente, corresponde intimar a la parte actora para que inicie la correspondiente demanda para sustanciar su pretensión y obtener una sentencia de mérito dentro de los 10 (diez) días de trabada la presente medida innovativa, bajo apercibimiento de caducidad (arts. 207 primer párrafo CPCC y 63 Ley 11.653).

III. COSTAS
La parte actora solicita la imposición de costas a la demandada. Corresponde determinar la procedencia de dicha solicitud.
En tal sentido, cabe recordar que las medidas cautelares se ordenan y cumplen sin audiencia de la parte contraria, la resolución que las decreta no constituye una declaración de certeza sobre la existencia del derecho invocado por el actor sino un pronunciamiento sobre su verosimilitud. Asimismo, las medidas cautelares presentan los caracteres de accesoriedad, instrumentalidad y provisionalidad, lo cual impide que las resoluciones que las ordenan puedan contener una específica imputación de costas al afectado por las mismas (en tal inteligencia, véase LOUTAYF RANEA, Roberto G.; “Condena en costas en las medidas precautorias”, en Revista de Derecho Procesal, 1998-1: "Medidas cautelares", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 1998, pág. 283).
El principio objetivo de la derrota como fundamento de la condena en costas al vencido presupone que se haya observado contradicción entre partes, es decir, que la pretensión haya sido bilateralizada, extremo que no concurre en el caso de las medidas precautorias que se dictan inaudita pars.
Además, para que se perfeccione la derrota debe existir un pronunciamiento jurisdiccional que declare con certeza el derecho de las partes (su existencia o inexistencia, según el caso), lo cual implica examinar la pretensión y contrapretensión, situación que tampoco se da en el caso de las medidas cautelares en donde el tribunal que las ordena sólo se pronuncia respecto de la verosimilitud del derecho invocado por el actor y sobre la procedencia del objeto de la medida, más no sobre la pretensión.
Finalmente, como las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia de mérito favorable al actor a dictarse (verosímilmente) en el proceso principal, las mismas tienen una naturaleza accesoria e instrumental.
De esta forma, si las medidas precautorias presentan estos caracteres de instrumentalidad, accesoriedad y provisionalidad; se ordenan y cumplen sin otorgarle audiencia al demandado; y la resolución que las decreta no afirma con certeza la existencia del derecho del accionante sino sólo reconoce su verosimilitud, el despacho y cumplimiento de una medida cautelar no implica la derrota del demandado, razón por la que no puede imponérsele a éste las costas respectivas.
La determinación de quién deberá cargar con las costas del proceso cautelar solamente podrá hacerse al tiempo del dictado de la sentencia de mérito en el principal, que es el momento idóneo para apreciar quién es el vencido en la cuestión de fondo, oportunidad en que debe valorarse la actitud asumida por las partes en el proceso (véase DE LÁZZARI, Eduardo Néstor; Medidas Cautelares, La Plata, Librería Editora Platense, Tomo I, 1989, págs. 84-86 y 88-89).
Por lo expuesto, corresponde rechazar la solicitud de imposición de costas formulada por la parte actora, debiendo diferirse la misma, como así también la correspondiente regulación de honorarios, para el momento de pronunciarse la sentencia definitiva en el correspondiente proceso sumarísimo de conocimiento.
ASÍ LO VOTO
A la cuestión planteada, los Sres. Jueces Méndez y Ramírez, por compartir los fundamentos expuestos por el magistrado preopinante, votaron en igual sentido.
Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
1) Hacer lugar a la medida innovativa solicitada por el Sr. Cristhian David Apodaca Marecos (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.653).
2) Decretar el cese de los efectos del despido dispuesto por la demandada FARMACIA DEL ÁGUILA S.C.S en fecha 3 de julio de 2020, hasta tanto recaiga la correspondiente sentencia definitiva, y reinstalar de forma inmediata al Sr. Cristhian David Apodaca Marecos en su puesto de trabajo, el cual conservará idéntica situación de revista en la que se encontraba con anterioridad al referido acto respecto a la categoría convencional bajo la que presta servicios, remuneración y antigüedad, bajo apercibimiento de ejecución (art. 777 inc. a) del Código Civil y Comercial de la Nación -Ley 26.994-).
3) Relevar a la parte actora de otorgar contra cautela.
4) Intimar a la parte actora para que inicie la correspondiente demanda para sustanciar su pretensión y obtener una sentencia de mérito dentro de los 10 (diez) días de trabada la presente medida innovativa, bajo apercibimiento de caducidad (arts. 207 primer párrafo CPCC y 63 Ley 11.653).
5) Rechazar la imposición de costas solicitada por la parte actora, debiendo diferirse la misma y la correspondiente regulación de honorarios para el momento de pronunciarse sentencia de mérito.
6) REGISTRESE Y NOTÍFIQUESE CON CARÁCTER URGENTE Y HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES.

REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 05/08/2020 11:13:52 - BARCIELA Gonzalo
Funcionario Firmante: 05/08/2020 11:25:22 - MÉNDEZ Miguel Ángel
Funcionario Firmante: 05/08/2020 11:42:38 - RAMÍREZ Adrián Aníbal
Funcionario Firmante: 05/08/2020 11:46:25 - COLOTTA Juan Alberto