Reinstalación decreto 329 Amatra BA

Amatraba

Asociación de Magistrados y funcionarios de la Justicia
del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires

Asociación de Magistrados y funcionarios de la Justicia del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires
Jurisprudencia

Reinstalación decreto 329


En la Ciudad de San Miguel, en la fecha y hora indicada en la constancia de la firma digital, se reunieron los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo Nro. 1 de esta Ciudad, en la Sala de Acuerdos, Dres. Gonzalo Barciela, Miguel Ángel Méndez y Adrián Aníbal Ramírez, a fin de pronunciar sentencia interlocutoria en la causa Nro. 22.947, caratulada: "ROMERO SHARON PATRICIA C/ M M DIRECTA S.A. S/ REINSTALACION (SUMARISIMO)". Practicado el sorteo de ley, resultó del mismo que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. BARCIELA-MÉNDEZ-RAMÍREZ. Estudiados los autos se resolvió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I Ó N
¿Corresponde hacer lugar a la medida de reinstalación solicitada por la parte actora como anticipo de jurisdicción?

VOTACIÓN

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL JUEZ BARCIELA DIJO:

I. ANTECEDENTES
Se presenta la Sra. Sharon Patricia Romero junto al patrocinio letrado de la Dra. Roxana Paola Fernández e inicia demanda dirigida a obtener la reinstalación en su puesto de trabajo contra su empleadora, M M DIRECTA S.A.
Señala que la demandada se dedica a la prestación de servicios de “call center” a empresas, teniendo como clientes en la actualidad a la entidad Banco Industrial S.A. y a Guru, empresa de marketing digital.
Manifiesta que ingresó a trabajar para la demandada el día 2 de octubre del año 2017, bajo la categoría convencional de “Vendedora B” conforme el CCT 130/75, percibiendo una remuneración de $28.997,98.-
Precisa que sus tareas consisten en la venta de préstamos personales del Banco Industrial, y que su jornada de trabajo se desarrolla de lunes a viernes y sábado por medio. Indica que al principio de la relación laboral cumplía horario de 9 a 15 hs, el cual fue modificado de 15 hs a 21 hs, y que las tareas eran prestadas en la sede de la empresa sita en la calle Zufriategui 627 piso 7 de Vicente López.
Denuncia que en febrero del año 2020 sufrió una intervención quirúrgica por “bloqueo de nervio periférico” a fin de aliviar los fuertes dolores que padecía. Que tras dicha intervención, conforme prescripción médica, prestaba servicios con jornada reducida, en horario de 15 a 19 hs.
Que por padecer un cuadro de diabetes, la accionante expone que su empleadora le propuso que a partir del 17 de marzo de 2020 comenzar a trabajar bajo la modalidad “home office”, desplazándose el centro de trabajo a su domicilio particular, sito en Avenida Presidente Perón 3943, piso 1, departamento “D”, de José C. Paz.
Observa que aún antes que se decrete el aislamiento social preventivo y obligatorio se encontraba prestando servicios en un comienzo de 15 a 19 hs, ya que continuaba con reducción horaria, y a partir del día 10 de abril de 2020 indica que comenzó a laborar de 9 a 11 hs y de 15 a 19 hs, es decir, cumpliendo una jornada diaria de 6 (seis) horas “pero en forma cortada”, en virtud a su reciente operación y por no contar con alta médica.
Expone que el día 5 de mayo de 2020 se le informó, sin motivo alguno, y luego de dos años y medio, que procedían a retirarla de la campaña bancaria (venta de préstamos), siendo enviada a una campaña denominada “guru” destinada a cobranzas de marketing digital, pero sin brindarle capacitación alguna, limitándose su empleadora a instalarle los programas de forma remota en la computadora de su propiedad.
Denuncia que su empleadora le negó las capacitaciones, toda vez que no son las mismas estrategias para vender que para cobrar, entiende que el mismo no resultó un hecho espontáneo, ya que notó las molestias por parte del personal de recursos humanos respecto de su cuadro de salud.
Relata que la situación descripta precedentemente, la condujo a un cuadro de angustia, por lo cual, se dirigió al Dr. Héctor Bianco, quien luego de evaluarla, le prescribió reposo laboral por el plazo de 30 días en los siguientes términos:
Dr. Héctor Bianco Médico Psiquiatría Psicología M.N. 76901 MP 222.234
R/P
Conste que Sharon Romero, DNI 33.719.001, presenta al examen psiquiátrico, signos y síntomas compatibles con un trastorno de angustia, F 41.0 DSM IV CIE 10 MC. Indica reposo por 30 (treinta) días.
07/05/20
Firmado: firma ilegible
Sello aclaratorio: Dr. Héctor g. Bianco Médico Psiquiatría M.N. 76.901 MP 222.234. Solicitar turno Cel: 1545318191
Señala que el mismo día notificó mediante correo electrónico dirigido a la oficina de RRHH de su empleadora la licencia otorgada, a fin de que disponga los medios necesarios para realizar el contralor con médico laboral de la empresa. Asimismo, remitió telegrama laboral identificado bajo CD 067144749 y 067144752, en el cual anotició a la demanda en estos términos:
San Miguel, 08 de Mayo de 2020.
Que atento a su conocimiento de mi estado de salud conforme certificado atención medica de fecha 07/05/2020, el cual fue puesto a su disposición mediante e-mail dirigido al sector de RRHH a cargo Marcela Lafon m.lafon@mmmarketing.com.ar y mediante whatsapp al número 15-51744044 perteneciente a la misma, debido a la situación de pandemia por acción del coronavirus (COVID – 19) y en cumplimiento con el DNU 297/20 de la CSJN y hasta el cumplimiento del aislamiento, social, preventivo y obligatorio, por lo cual me encuentro trabajando mediante la modalidad home office, paso a notificar fehacientemente mediante este medio mi licencia psiquiátrica, el cual paso a transcribir “Conste que Sharon Romero, DNI 33.719.001, presenta al examen psiquiátrico, signos y síntomas compatibles con un Trastorno de Angustia F 41.0 DSM IV CIE 10 MC. Indica reposo por 30 (treinta) días. Firmado: Dr. Hector G. Bianco, Médico Psiquiatría M.N. 76.901 MP 222.234. Queda Ud. debidamente notificado.
Enuncia que su empleadora desconoció la licencia prescripta por su médico particular, ya que le informó que cumplía sus tareas en su domicilio y que podía seguir prestando servicios, toda vez que se trataba de la modalidad “home office”, lo cual implicaba desconocer y negar que la imposibilidad de prestar servicios era producto de su psiquis, ya que su afección era mental, precisando que:
por más que labore desde su casa no me encontraba en condiciones mentales óptimas para las exigencias que demandan mi trabajo, el cual consiste en colocarse la vincha (audífono) y llamar a posibles clientes para la venta de productos crediticios, o como en su última semana cobrar a deudores, empeorando dicho acto mi difícil estado de salud.
Pone de resalto que su empleadora se limitó a desconocer su estado de salud sin fundamento médico que lo sostenga y sin realizar control alguno:
Entendiendo solo por su personal de RRHH (quien no poseo conocimiento médico alguno) que me encontraba apta para prestar tareas, aplicando sanción disciplinaria vía mail por no haberme presentado a tomar tareas, desconociendo la licencia médica debidamente documentada.
Manifiesta que el día 8 de mayo de 2020 su empleadora le aplicó una sanción disciplinaria, la cual le fue remitida por correo electrónico en los siguientes términos:
MM DIRECTA S.A. SUSPENSION
Buenos Aires 08 de Mayo 2020
Sra. Sharon Romero Le notificamos que hemos resuelto aplicarle una sanción disciplinaria consistente en 2 (dos) días de suspensión, desde 08/05/20 hasta 10/05/20 debiéndose reintegrar a sus tareas del día 11/05/20 en su horario normal. Toda vez que ha sido renuente a brindar colaboración con la empresa consistente en prender su computadora y proporcionar acceso a TeamViewer para continuar prestando los servicios comprometidos con nuestros clientes, a través de las respectivas licencias que obran en su poder, ello ocasiona un perjuicio económico a la empresa que Ud. no puede desconocer. Queda Ud. notificada. Marcela Lafon RRHH.
Precisa que no pudo visualizar dicha comunicación electrónica por dos motivos. El primero por encontrarse en licencia médica desde el 7 de mayo de 2020, por lo cual no se conectó a trabajar en su computadora, y el segundo, porque el mismo ingresó en la casilla de correo no deseado (“SPAM”).
Expone que el día 11 de mayo la accionada remite CD 858017770 cuyo texto transcribe:
Bs As 11-5-20. No habiendo retomado tareas luego de la sanción disciplinaria conforme mail remitido con fecha 8-5-20 Intimo lo haga en el plazo de 24 hs de recibida la presente. El certificado médico presentado no establece reposo laboral y habida cuenta que Ud. labora desde su domicilio puede continuar haciéndolo. Ello bajo apercibimiento de considerar abandono de tareas su exclusiva culpa. Se desconoce el certificado medio presentado por no reunir requisitos de Ley. Firmado: firma ilegible Marcela Alejandra Zafon DNI 14.618.201 Apoderada.
Que al tomar conocimiento de la sanción dispuesta el 8 de mayo de 2020 y frente a la misiva postal recibida, remitió telegrama CD 994902037:
San Miguel, 15 de Mayo de 2020.
Rechazo CD Nº 858017770 recepcionado en fecha 14/05/2020 por mendaz, maliciosa, improcedente y temeraria. Rechazo y niego no haber retomado tareas luego de la sanción disciplinaria conforme mail remitido con fecha 8-05-20. Rechazo sanción disciplinaria dispuesta por su parte. Rechazo deber de retomar tareas en el plazo de 24 hs. Rechazo y niego que el certificado médico presentado no establezca reposo laboral. Rechazo y niego que me encuentro en condiciones medico psíquica para prestar servicios desde mi domicilio. Rechazo y niego que mi conducta se pueda encuadrar en la figura de abandono de tareas por mi exclusiva culpa. Rechazo apercibimiento dispuesto desde la casilla m.lafon@mmmarketing.com.ar perteneciente a Encargada de RRHH Sra. Marcela Lafon mail no visualizado atento a que no recibí comunicación telefonica alguna y el mismo ingreso por bandeja Correo No Deseado, a través del mismo dispuso una sanción disciplinaria en días que no son laborables (desde 8/05/20 hasta el 10/05/20), debiendo reintegrarme el 11/05/2020 (pese a encontrarme en licencia médica notificada a Ud. desde el 7 de mayo del corriente), fundándose en supuesta renuencia a brindar colaboración con la empresa no prendiendo mi computadora y no proporcionando acceso a TeamViewer, lo cual es absolutamente falso, debido a que brinde dicha información al Encargado de Sistemas Oscar Garay mediante whatsapp al número 15-3009-3134 y asimismo di aviso de ello a Marcela Lafon (encargada del sector RRHH) mediante whatsapp al número 15-51744044 –pruebas registradas y que constan en mi poder. Rechazo su desconocimiento de certificado médico presentado por no reunir los requisitos de ley. Ratifico en todos sus términos misiva remitida por esta parte identificada CD Nº 67144752 de fecha 8/05/2020. Atento a su desconocimiento arbitrario y sin asidero de un especialista en ciencias medicas del certificado transcripto en el cual se prescribe reposo laboral que por problemas psiquiátricos compatibles con un Trastorno de Angustia F 41.0 DSM IV CIE 10 MC. INTIMO ACLARE SITUACIÓN LABORAL, DEJE SIN EFECTO APERCIBIMIENTO DISPUESTO, MEDIE LOS MEDIOS NECESARIOS PARA SER EVALUADA POR MEDICO LABORAL DE LA ESPECIALIDAD EN MI DOMICILIO y CESE CON EL ACOSO LABORAL hacia mi persona, atento a que siempre he estado a disposición de la empresa, no como Ud. injustamente me acusa, me pongo a entera disposición de la empresa a los fines de realizar el control médico previsto por la LCT (Art. 210) a fin de verificar mi estado de salud, siempre y cuando este dentro de los parámetros establecidos por las normas de aislamiento social preventivo debido a la situación de pandemia por acción del coronavirus (COVID-19), mi número de celular es 15-6899-3524. Queda ud. Debidamente notificado.
Denuncia que encontrándose con un cuadro de angustia y en situación de pandemia, fue despedida el 18 de mayo de 2020, cuya causal reputa como falsa. Indicando que en el transcurso de 10 (diez) días su empleadora la apercibió, sin contar durante dos años y medio de relación laboral con sanción alguna, y que, asimismo, no obstante contar con el certificado médico que justificaba su situación, la demandada la despidió por abandono de trabajo a través de CD858016258:
Bs As 18-05-20.
No habiéndose presentado a trabajar a pesar de la intimación cursada, consideramos abandono de tareas su exclusiva culpa. Liquidación final y certificado art. 80 a su disposición. Firmado: firma ilegible Marcela Alejandra Lafon DNI 14618201 Apoderada.
Detalla que el día 19 de mayo de 2020 la demandada remite nueva CD997579103:
Bs AS 19-05-20.
Rechazamos sus telegramas de fecha 8 y 15 de mayo del corriente, por maliciosos, falaces, extemporáneos ya que no guardan relación con la realidad de los hechos. Ratificamos las sanciones impuestas conforme los motivos expuestos en cada notificación de sanción. La empresa no esta obligada a notificar el envió de mails vía telefónica, las sanciones le fueron notificadas por los canales habituales dada las condiciones de trabajo actuales y a su mail. Rechazamos que Ud. brindara la información requerida en el momento que se le solicitara. Rechazamos acoso laboral, siempre se le ha respetado en todas sus necesidades, como por ejemplo reducción horaria de trabajo, horario cortado, cambio de días laborales. Reiteramos el desconocimiento del certificado médico presentado atento no establece reposo laboral conforme LCT, es una obligación del trabajador justificar adecuadamente las inasistencias el art. 210 de la LCT no es de cumplimiento obligatorio para la empresa. Ratificamos la carta documento n° 858016258 de fecha 18-05-20. Firmado: firma ilegible Marcela Alejandra Lafon DNI 14618201 Apoderada.-
Finalmente, observa que ambas cartas documentos fueron contestadas rechazando el despido dispuesto, negando la causal y ratificando las anteriores misivas, mediante telegrama CD994901371, cuyo texto dice:
San Miguel, 22 de Mayo de 2020.
Rechazo CD Nº 858016258 recibido en fecha 21/05/2020 y CD N° 997570103 recibido el 22/05/2020 por mendaz, maliciosa, improcedente y temeraria. Rechazo obligación de presentarme a trabajar. Niego encontrarme incurso en abandono de tareas. Rechazo causal de despido. Rechazo las sanciones impuestas. Niego que las sanciones hayan sido notificadas mediante los canales habituales. Niego que se me hayan respetado mis necesidades. Ratifico certificado médico debidamente notificado a su parte. Rechazo no haber cumplido con lo establecido en el art. 210 LCT. Atento que el despido dispuesto por Vuestra parte carece de sustento factico, resultando su conducta infundada e incausada, atento a la situación de pandemia por acción del coronavirus (COVID-19) y en concordancia con los Decretos DNU 297/20 y 329/20 de la CSJN, y hasta el cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio, mediante la cual se encuentra prohibidos los despidos, asimismo los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto NO PRODUCIRÁN EFECTO ALGUNO, MANTIENDOSE VIGENTES LAS RELACIONES LABORALES EXISTENTES Y SUS CONDICIONES ACTUALES, estableciéndose que la presente medida tendrá vigencia por el plazo de 60 días o el plazo mayor que dure la situación de emergencia. Por lo expuesto intimo, deje sin efecto el DESPIDO DISPUESTO, MEDIE LOS MEDIOS NECESARIOS PARA SER EVALUADA POR MEDICO LABORAL DE LA ESPECIALIDAD EN MI DOMICILIO en caso de desconocer certificado médico debidamente notificado y CESE CON EL ACOSO LABORAL, INSTARE LA ACCION DE REINCORPORACION A FIN DE GARANTIZAR MIS DERECHOS. Subsidiariamente, y a todo evento, habiéndose producido el distracto reservo derecho de reclamar indemnizaciones derivadas del despido incausado bajo apercibimiento de lo dispuesto por 45 de la Ley 25.345 y la Ley 25.323 Art. 1 y 2, como así también las indemnización establecida en el art. 213 LCT y Decretos DNU 297/20 y 329/20. Asimismo entregue los certificados del art. 80 L.C.T. QUEDA USTED DEBIDAMENTE NOTIFICADO.
Como corolario de lo reseñado, la accionante solicita a este Tribunal que: “cautelarmente se disponga inaudita parte la inmediata reinstalación a mi puesto de trabajo”.
II. EXAMEN DE PROCEDENCIA DEL ANTICIPO DE JURISDICCIÓN SOLICITADO POR LA PARTE ACTORA. MEDIDA INNOVATIVA Y MEDIDA AUTOSATISFACTIVA. SU DISTINCIÓN EN CUANTO A SUS REQUISITOS DE PROCEDENCIA Y SU TRÁMITE.
La intervención de este Tribunal bajo la cuestión sometida al Acuerdo arriba solicitada en forma indistinta como “medida cautelar”, de orden innovativo, y como “medida autosatisfactiva”. Por ello, corresponde abocarse en primer término al tratamiento diferenciado de ambos institutos.
La distinción propuesta entre medidas autosatisfactivas e innovativas no resulta ser meramente teórica sino que tiene efectos prácticos directos como la intensidad de la prueba exigida. En toda medida cautelar lo que se requiere es una verosimilitud del derecho adecuada a la intensidad del anticipo de jurisdicción que se peticiona. En la medida autosatisfactiva, por el contrario, lo que debe producir la actividad probatoria de carácter sumario es la certeza del juzgador, que no se identifica con la verdad jurídica que solo puede adquirirse con la bilateralización del proceso monitorio.
El invocar el sintagma “medida cautelar autónoma” es, de por sí, un oxímoron técnico que solo la posible eufonía de la expresión puede ocultar. Ello es así pues toda medida cautelar constituye un proceso incidental vinculado a otro principal, respecto del cual la medida cautelar tiene por función asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que hiciera lugar a la pretensión esgrimida en el proceso principal.
La medida cautelar tiene como objeto asegurar la pretensión del solicitante, es decir, que no cabe confusión alguna entre pretensión y objeto, siendo este último propio de la medida cautelar (FALCÓN, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni editores, 2013, pág. 92.).
Ello es así, desde que la medida autosatisfactiva constituye una pretensión principal y autónoma, de allí que objeto y pretensión coincidan, mientras que la medida innovativa es incidental y su objeto se dirige a asegurar la pretensión del peticionante, por ello posee carácter provisorio y transitorio hasta que recaiga sentencia definitiva o cesen las circunstancias que motivaran su eventual concesión. Por el contrario, la medida autosatisfactiva no caduca, ni se extingue, debido a la anticipación tutelar (FALCÓN, op. cit., pág. 887).
Es que no existe cautela alguna sin resultado de sentencia que se deba asegurar. Por ello todo proceso cautelar es siempre incidental. Esto no importa negar la admisión de medidas urgentes que no admitan demora y que, a su vez, requieran una decisión judicial de mérito. En particular debe prestarse atención a las medidas autosatisfactivas. Pero entre la medida cautelar y la medida autosatisfactiva existen diferencias que impiden asimilar ambas figuras, como se encarga de señalar quien diseñó conceptualmente este remedio excepcional:
Se trata de un requerimiento ‘urgente’ formulado al órgano judicial por los justiciables –de ahí lo de autosatisfactiva – con su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis se la haya calificado, erróneamente, de cautelar autónoma ( PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”, en Jorge W. Peyrano (Director), Medidas Autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, página 13).
El problema no es sólo de nominación. Cuando se pretende hacer valer una “cautelar autónoma” se intenta acceder al objeto de la pretensión mediante la mera verosimilitud del derecho sin proceso posterior de conocimiento. En cambio, el despacho de la medida autosatisfactiva está precedido por la existencia de una probabilidad cierta (esto es, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas) de que efectivamente lo requerido es jurídicamente atendible. Por otra parte, si bien ella no requiere la iniciación de otro proceso, es exigible –a diferencia de la medida cautelar–, la inmediata sustanciación de la causa abriendo a la bilateralidad del juicio con la intervención del sujeto pasivo de la medida autosatisfactiva. De hecho, éste es el trámite delineado en los artículos 228 a 232 para la sustanciación de las “medidas autónomas de tutela inmediata” por el Anteproyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Por la vía oblicua de la denominada cautelar autónoma (o mediante la asimilación indebida del régimen de las medidas autosatisfactivas al de las cautelares) se pretende obtener, sin la existencia propia de un juicio, los resultados de la pretensión. De este modo, la denominada “medida cautelar autónoma” importa una vía de hecho dictada con la aquiescencia del Poder Judicial sin revisión posterior.
Muy por el contrario, lo que resulta diferente es el análisis de la medida cautelar anticipada que, como tal, no es autónoma pues está vinculada a un objeto de la pretensión que es denunciado con la interposición de la medida y respecto de la cual es un proceso incidental, aun así el proceso posterior no se inicie por efecto de transacción o conciliación.
Por otra parte, cuando la medida se presenta como autónoma, el juez que ha de dictarla se encuentra impedido de analizar la relación entre el objeto de la pretensión cautelar y de la pretensión sustantiva. Graciela González define con acierto a este tipo de pretensiones como un proceso:
de ejecución pura que, por el modo en que fue propuesto, importa la pretensión de que el juez, sin sustanciar un contradictorio emita una orden (decisión de mérito) con carácter definitivo y no meramente precautorio (CNAT, SALA II, SD 17.089/12, “Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, entretenimiento, recreación y afines de la República Argentina c/ BINGO CIUDADELA S.A. s juicio sumarísimo, 3 de julio de 2012).
Como indica Jorge Mario Galdós:
Desde el punto de vista tradicional el ahora calificado proceso urgente se abastecía con las medidas cautelares, provisorias, interinales, provisionales o precautorias que se decretaban en el marco de un juicio principal y a las que se accedía antes o después de la demanda o conjuntamente con ella. Su finalidad era el aseguramiento del resultado de otro proceso, al que se subordinaba, procesal o materialmente. Actualmente se afirma, ya sin dubitaciones, que la tutela de urgencia no se agota con las medidas precautorias porque también lo urgente está presente –autónomamente – en ciertas pretensiones que recaen derechamente sobre aspectos sustanciales.
La procedencia de las medidas autosatisfactivas está supeditada a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; de la fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre acreditada al inicio del requerimiento o, en su caso, de sumaria comprobación; la superposición o coincidencia entre el objeto de la pretensión cautelar o preventiva –en la terminología clásica – con la pretensión material o sustancial, de modo que el acogimiento de aquella torne generalmente abstracta la cuestión a resolver porque se consumió el interés jurídico (procesal o sustancial) del peticionante ( GALDÓS, Jorge Mario, “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas” en Jorge W. Peyrano (Director), Medidas Autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, página 61).
Finalmente, es menester señalar que la medida autosatisfactiva tiene características incompatibles con las cautelares, así como características comunes que se pueden resumir del siguiente modo.
1. Ambas requieren la existencia de urgencia.
2. La cautelar es siempre un proceso incidental, la medida autosatisfactiva es una pretensión principal.
3. La admisión de la medida cautelar requiere la verosimilitud del derecho, cuya intensidad ha de valorarse teniendo en cuenta la entidad del peligro en la demora. La autosatisfactiva requiere un alto grado de probabilidad.
4. La medida cautelar debe realizarse en el marco de un proceso cautelar ya iniciado, concomitante con la presentación de la demanda o iniciarse esta en un plazo determinado bajo pena de caducidad. La medida autosatisfactiva es también una acción sustantiva por lo que el objeto de la pretensión principal debe estar determinado junto con la medida propuesta.
5. La cautelar deja de tener efecto por cambio en las condiciones de hecho tenidas en vista para su concesión (dado su carácter transitorio), el dictado de la sentencia principal (si da razón al peticionante queda subsumida en la resolución de condena) o cuando el cautelado demuestra la inexistencia de la verosimilitud del derecho alegada. La medida autosatisfactiva se caracteriza por ser dictada inaudita parte, pero una vez realizada debe ser abierta al contradictorio so pena de reducir a la nada el derecho de defensa en juicio.
6. Por ser el pronunciamiento dictado en la medida autosatisfactiva un pronunciamiento definitivo y no transitorio, lo resuelto en ella habilita formalmente los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad de Ley, Nulidad o Inconstitucionalidad.
Ahora bien, la medida innovativa configura un anticipo de jurisdicción que, de resultar procedente, sería favorable respecto del fallo final de la causa. En dicha inteligencia, destacada doctrina se ha pronunciado por considerar que su eventual procedencia es de carácter excepcional y, por lo tanto, su ponderación debe efectuarse en forma restrictiva (véanse FALCÓN, op. cit., pág. 421; PALACIO, Lino E, "La venerable antigüedad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual”, en Revista de Derecho Procesal, 1998-1: "Medidas cautelares", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 1998, pág. 105).
En igual sentido se ha expedido la Corte Federal en autos: "Grinbank, Daniel E. c/Dirección General Impositiva", sentencia del 23-XI-1995; "Pérez Cuesta S.A.C.I c/Estado Nacional", sentencia del 25-VI-1996 y "Provincia de Salta c/Estado Nacional, sentencia del 19-IX-2002 (J.A 2003-I-575). Tal recaudo se configura en vistas a que la medida innovativa persigue la alteración del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, tal como hemos indicado precedentemente. Su procedencia requiere la existencia de una necesidad en el proceso de recomponer el estado de cosas o crear una situación de hecho o de derecho diferente y a la que no puede arribarse bajo la concepción cautelar ortodoxa, ni otorgándole efectos retroactivos a la prohibición de innovar. Como distintivo de la medida innovativa se ha sostenido que para su procedencia se requiere, además de los requisitos comunes a las medidas cautelares, otro que le es propio, la posibilidad de consumarse un perjuicio irreparable.
Peyrano pone de resalto que el concepto de perjuicio irreparable ha ido evolucionando merced al desarrollo jurisprudencial de la figura y advierte que el anticipo se requiere en supuestos de situaciones colaterales a la relación litigiosa en sí que desmejoran notablemente la posición del actor si es que no se le satisface ya mismo, en todo o en parte, su pretensión de fondo. Ante tal situación es requerible el periculum in damni. Así, comprobar si existe periculum in damni equivale a sostener que existe peligro de infructuosidad en el proceso de que se trate. Para verificar si existe periculum in mora fundamentalmente hay que escudriñar al demandado, para comprobar si concurre periculum in damni hay que bucear en la situación del acreedor. Situación que estaría configurada por la existencia de la probabilidad de que se produzca al solicitante de la medida, una vez más, un perjuicio o daño grave, inminente e irreparable o de muy difícil o remota reparación, si no se concede la misma a éste. De manera tal que este periculum in damni se producirá si no se hace lugar en forma total o parcial a alguna de las pretensiones formuladas por el peticionante (Véase Jorge W. PEYRANO (Director) y Edgar J. BARACAT (Coordinador), Medida innovativa, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 2009, págs. 15 y ss).
En días pasados a la presente, el maestro santafesino ha publicado un sugerente artículo en el Diario La Ley en el cual expone con claridad meridiana la diferencia señalada entre ambos requisitos:
Mientras el periculum in mora observa la relación procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y así pasar al trámite de ejecución y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado, el periculum damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situación colateral a la relación litigiosa que viene a aquejar al actor, a punto tal que se encuentre justificado otorgar in continenti todo o parte de la pretensión de mérito porque en caso contrario el proceso respectivo no será "efectivo". Comprobar que existe periculum damni (también denominado "urgencia") equivale a sostener que media "peligro de infructuosidad" en el proceso de que se trate (PEYRANO, Jorge W., “La batalla por la medida cautelar innovativa II”, en Diario La Ley, 2 de junio de 2020, página 9).
Finalmente, cabe destacar el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Camacho Acosta, Maximinio c/Grafi Graf S.R.L y otros", Sentencia del 7-VIII-1997 (Fallos: 320:1633), en la que el Máximo Tribunal consideró que resultaba justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a la admisión de la medida innovativa. Asimismo, advirtió que el anticipo de jurisdicción en el examen de las medidas innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor. En fecha reciente, la Corte Federal ha ratificado expresamente dicho parecer al señalar:
Si la decisión que hizo lugar a la medida cautelar configura un anticipo de jurisdicción favorable acerca del fallo final de la causa, dicha circunstancia justifica una mayor prudencia de los jueces al momento de examinar los recaudos que hacen a la admisión de la misma (Fallos: 341:1717).
La referida medida cautelar lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado.
En la inteligencia expuesta, que no cabe duda alguna que en autos nos encontramos frente a una medida innovativa. Ello es así, por cuanto no concurre cautela alguna, léase situación jurídica a conservar, sino que, antes bien, la peticionante pretende modificar la situación de hecho y derecho en la que se encuentran al arribar al presente proceso.
Destacada doctrina sostiene que la razón que informa la norma emergente del art. 232 CPCC responde a que:
El legislador no puede prever todas las situaciones de las cuales pueda resultar viable como un anticipo de la garantía jurisdiccional el acogimiento de una medida cautelar específica, es preciso adoptar una previsión general que en flexible asegure tal posibilidad.
De ahí que se haya establecido que fuera de los casos expresamente regulados o previstos, el órgano jurisdiccional tiene poderes suficientes como para decretar, a petición de los interesados y de acuerdo con las circunstancias, la que aparezca como más idónea o apta para asegurar provisoriamente el derecho invocado (MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, pág. 1197).
Por lo expuesto, corresponde ingresar en el examen de la eventual configuración de sus requisitos de procedencia, a saber: verosimilitud del derecho y peligros en la demora y el daño.
II.a. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.
Tal como ha señalado Michele Taruffo, la verosimilitud no resulta ser el sustituto procesal de la verdad, como supo sostener Calamandrei, ya que está referida a aserciones dotadas, de hecho, de un cierto grado de aceptabilidad, mientras que la verosimilitud prescinde de los grados de certeza que se atribuyen a las aserciones fácticas. La verosimilitud hace referencia al hecho en cuanto objeto de alegación o, más propiamente, a la mera alegación del hecho, por lo tanto, no tiene nada que ver con la prueba o con su resultado previsto ex ante (véase TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2011, pág. 507).
El referido juicio de verosimilitud se diferencia del examen de probabilidad, ya que:
La categoría de verosimilitud stricto sensu, al quedar acotada a la mera "apariencia", transforma la estimación del juez en una tarea independiente y preliminar respecto de la actividad probatoria (Giannini, Leandro J., "Verosimilitud, apariencia y probabilidad. (Los estándares atenuados de prueba en el ámbito de las medidas cautelares", en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Director), Derecho procesal y Teoría general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, pág.179).
La verosimilitud es la creencia de la que alguien se nutre para decidir que las cosas han sucedido de una forma determinada. Es por ello, que la verosimilitud se define como capacidad representativa. En el ámbito cautelar el juez se desenvuelve dentro de la apariencia.
En la inteligencia expuesta, cabe enfatizar que la verosimilitud se aparta de la probabilidad, no siendo susceptibles de ser reconducidas a diferentes grados en la escala de verificación de la hipótesis fáctica:
La verosimilitud del derecho es apariencia; es creer en un relato único y asegurar que, si llega a tornarse certero, lo suficientemente fundamentado para tenerlo por la explicación que mejor se adecúa a los elementos disponibles, la hipótesis prevaleciente, el derecho en juego, no se frustrará ( Salgado, José María, “Urgencia, verosimilitud y episteme”, en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Director), Derecho procesal y Teoría general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, pág. 168).
Ahora bien, la interinidad del juzgamiento en el terreno “cautelar” no es equivalente a la superficialidad en su tratamiento (SCBA, causa A. 74.573, “P., V. B.”, sentencia del 8-V-2019). Ello significa que la interpretación en cuanto a la eventual concurrencia de los presupuestos para otorgar medidas cautelares exigen la exposición de una causa razonable o suficiente a partir de la aplicación de criterios por el juez. El ejercicio de poderes discrecionales en el examen de procedencia de las referidas medidas implica asumir que:
(…) el derecho es una interacción entre un intérprete situado y un conjunto variable de materiales jurídicos potencialmente aplicables a los hechos de un caso (GUZMÁN, Néstor Leandro, Discrecionalidad y justificación. Entre el juez intéprete y el juez creador en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Astrea, 2019, pág. 127).
Arribados a este punto, corresponde señalar que el derecho invocado por la accionante como fundamento tanto de su pretensión como del objeto de la medida que se dirige a su eventual aseguramiento, se encuentra informado por un vasto conjunto de instrumentos de carácter constitucional y legal, a cuyo examen corresponde abocarse.
El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos instituye que:
Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
El inciso a) del apartado 1 del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer señala:
1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:
a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano.
El artículo 6 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales establece que:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
El artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre sanciona:
Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo.
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia.
Los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, estatuyen que:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.
2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Los artículos 2º y 4º del Decreto 329/2020 establecen:
ARTÍCULO 2°.- Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60 días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
A todo lo expuesto, se suma que el examen de verosimilitud del derecho invocado se encuentra informado por el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste la accionante (Fallos: 327:3677; 327:3753; 332:2043; 333:1361; 336:672).
No cabe duda alguna que la protección constitucional y legal del trabajo en sus diversas formas la cual se dirige a asegurar, entre otros beneficios, condiciones dignas y equitativas de labor, comprende la garantía de no sometimiento a interferencias arbitrarias e indemnidad psícofísica de la persona de los trabajadores, en tanto centros de imputación normativa, cuya inserción en la esfera de la producción e intercambio da cuenta de su sujeción a un poder heterónomo ejercido por el empleador, que resultan exigibles en tanto derechos humanos.
Tal como afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
La relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad (Fallos: 332:2043, Considerando 4°).
En vistas a ello, su interpretación se nutre del principio pro homine, el cual determina que aquéllos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva (Fallos: 330:1989).
Resulta clara la indivisibilidad, interrelación y mutua interdependencia entre los derechos humanos de orden civil y político, comúnmente denominados de “primera generación”, respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, a los cuales se apela en su carácter de derechos de “segunda generación”. Dicha directriz ha sido enfáticamente ratificada por la Corte Federal:
Los principios elaborados a partir de lo dispuesto en el art. 14 bis se integran a las disposiciones incorporadas por la reforma de 1994, en el art. 75, incs. 22 y 23, del texto constitucional y, en tal sentido, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera de manera explícita la interdependencia e indivisibilidad que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto todos éstos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana, por lo que el mencionado conjunto de derechos exige una tutela y promoción permanentes con el objeto de lograr su plena vigencia (Fallos: 327:4607).
La mentada indivisibilidad, interrelación y mutua interdependencia de los derechos fundamentales en el marco de la relación de trabajo conlleva que el reconocimiento de la personalidad jurídica del trabajador exige su acceso a condiciones justas y equitativas de labor (arts. 14 bis y 75 inc. 22 CN; 6 apartado 1 PIDESC; 11 apartado 1 inciso a) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; 16 PIDCP; XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 apartados 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”).
En el célebre precedente “Kot”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que si bien en el caso Siri:
la restricción ilegítima provenía de la autoridad y no de los actos particulares, tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional. Admitido que existe una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (artículo 33 CN) ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restricción que emane de personas privadas (Fallos: 241:291).
El régimen constitucional argentino, a diferencia del norteamericano, no establece limitaciones al Congreso, sino que la denominada “parte dogmática de la Constitución” establece garantías y derechos para todo ciudadano que son ejercidas erga omnes. Como apunta bien Genaro Carrió nuestro Bill of Rights tuvo como principal objeto:
asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino frente al Estado y frente a los particulares. De aceptarse la tesis restrictiva, carecerían de objeto los artículos 28 y 32 de la Constitución Nacional.
El establecimiento de un derecho o facultad constitucional significa crear un ámbito de libertad ante el cual deben detenerse la libertad ajena y, además la acción del poder público. Son derechos o facultades, es decir pretensiones frente al comportamiento del prójimo, que por motivos de política superior han sido colocados por encima de la acción de los poderes públicos (CARRIÓ, Genaro R., Recurso de amparo y técnica judicial, Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1959, págs. 142-143).
La referida libertad, cuyos beneficios pretende asegurar nuestra Constitución informa a la igualdad entendida como destierro de todo vínculo despótico, en tanto el imperativo moral de igual libertad constituye la precondición misma de la autonomía personal (Nino, Carlos S., “Liberalismo conservador: ¿liberal o conservador?, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (Coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2007, págs. 57-80).
La afirmación de la igualdad que se desprende de nuestro pacto de pacificación sancionado por la Constitución Nacional guarda un vínculo estrecho con la consagración de la libertad, entendida ésta como ausencia o inexistencia de opresión o dependencia personal.
La libertad a la que refiere el constituyente histórico no se circunscribe al sólo ámbito de la “elección”, sino, más aún, a la elección y ejecución de planes de vida. La libertad de elección hace a la constitución misma del ente como viviente, la formalización de dicha libertad alude a consagrar un ámbito de tutela que implica “asegurar” no la constitución ontológica del ente, sino un conjunto de poderes que se perfeccionan como la posibilidad misma de realizar su potencia perseverando en su ser:
Si los beneficios de la libertad consistieran en la mera opción, la marca semántica “asegurar”, puesta en relación sintagmática con la marca establecimiento de la Constitución, carecería de sentido. La libertad como opción es un existenciario. Uno siempre puede elegir, incluida la muerte. Desde este punto de vista, difícilmente puede asegurarla Constitución jurídica alguna, pues su garantía viene de la constitución ontológica del viviente. Aun la ameba elige. O, por lo menos, debe ser excluido el sentido de opción que tipifica la elección de la ameba.
El segundo rasgo semántico a tener en cuenta es el de los sujetos que son destinatarios de los beneficios de la libertad. Evidentemente los significantes “nosotros”, “posteridad”, “todos los hombres”, “quieran”, “habitar”, están señalado al conjunto de vivientes (por ende mortales) sexuados (la ameba no tiene posteridad) que pueden tener un deseo, es decir, una falta constitutiva. Conjunto éste muy distinto a aquel que resultaría delimitado por los significantes “capitales”, “reproducción”, “tener asiento” o “filial”. Significantes, cualesquiera de ellos, que se encuentran en relación paradigmática con los significantes que constituyen el texto (Arias Gibert, Enrique, “La protección contra el despido arbitrario en el modelo constitucional argentino”, en Revista de Derecho Laboral. Nro. 2014-I: “El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional – I”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, págs. 402).
En este sentido, la libertad cuyos beneficios se dirige a asegurar la Constitución, no es otra que la libertad en sentido republicano, es decir, aquella que constituye una relación normativa que coloca al sujeto allende toda interferencia arbitraria, en tanto consagra un status jurídico y no una simple modalidad empírica de la acción:
(…) así como la experiencia de una interferencia arbitraria puede comprometer la libertad, lo mismo ocurre en el de que el individuo sea vulnerable a dicha interferencia, que lo mismo da depender de la buena voluntad de potenciales personas con capacidad de interferir ( PETTIT, Philip, Una teoría de la libertad, Madrid, Losada, 2006, pág. 327. En igual sentido, véase PETTIT, Phillip, Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Barcelona, 1999, págs. 77-111).
La libertad republicana (…) no es una modalidad empírica de la acción o un mero estado mental, sino una relación normativa expresada en términos de un status jurídico. Para que la falta de interferencia se convierta en libertad como no dominación es necesario independizarla de los caprichos o voluntad de otra persona, e incluso de las mejores (ROSLER, Andrés, Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz editores, 2016, pág. 55).
El despido carente de justa causa constituye una interferencia arbitraria en la esfera de tutela que se ordena a partir de la persona del trabajador. En la definición clásica de Justo López, el despido arbitrario es un acto antijurídico e ilícito, es decir, reprochable a su autor, más válido, ya que se le acuerda, en principio, eficacia extintiva de la relación emergente del contrato de trabajo, debiendo responder el empleador como sujeto pasivo de una obligación resarcitoria de contenido pecuniario.
Tal como recuerda Enrique Arias Gibert, sólo se exige causa de justificación de aquello resulta antijurídico ab initio, en tal sentido, no existe un derecho a despedir, de la misma manera que no existe un derecho a atropellar al peatón con la sola consecuencia de resarcir las consecuencias disvaliosas. El despido no es una conducta tolerada y menos fomentada por el orden constitucional argentino, por el contrario, exige la concurrencia de una causa de justificación debidamente invocada y acreditada que le reste antijuridicidad a dicho obrar.
El despido que carece de causa de justificación es un acto contrario a derecho, que afecta la esfera de actuación del trabajador constitucionalmente protegida, es decir, su proyecto de vida consagrado por el principio nineano de autonomía y que se guía por la moral autorreferente, en tanto aquél se ve excluido de su colectivo de referencia y de su fuente de ingresos, desde que en el contrato de trabajo la obligación dineraria posee una función retributiva, a la que la ley, además, le atribuye, como mínimo, la finalidad de asegurar alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión (art. 116 LCT). Esta causa económico-social es uno de los elementos que concurren a la tipificación del vínculo (véase el considerando 8º) del voto del Ministro Lorenzetti en Fallos: 338:53).
El goce de los beneficios de las libertades básicas exige el acceso a un conjunto de bienes que consagran no sólo la ciudadanía política, sino aquella que se denominó como “ciudadanía industrial”.
El Decreto 329/2020 integra el orden público de protección laboral, es decir que constituye un arreglo institucional de orden heterónomo en cuyo marco se desenvuelve la libertad contractual, donde el trabajador despedido sin justa causa no obtiene una compensación, sino aquello mismo de lo cual fue desprovisto (Fallos: 333:2306).
Cabe advertir que la Corte Federal ha establecido expresamente que:
es misión del intérprete de la ley indagar el verdadero alcance y sentido de ésta mediante un examen que atienda menos a la literalidad de los vocablos que a rescatar su sentido jurídico profundo, prefiriendo la inteligencia que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos explícitamente (Fallos: 331:2839).
Entre las razones que justificaron el dictado del Decreto 329/2020 y que integran sus considerandos, el Poder Ejecutivo nacional señaló
Que una situación de crisis como la que motivó el dictado de las medidas de emergencia ya citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en “Aquino”, Fallos 327:3753, considerando 3, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Que con arreglo a dichas pautas, resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados.
Que, asimismo, resulta indispensable garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar.
Por ello, aún en el prieto marco del examen de procedencia de una medida innovativa, aquél no puede desatenderse de los fines perseguidos por el citado decreto, entre los cuales destaca el de “garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable”.
El derecho invocado por la accionante en su asistencia encuentra verosímil fundamento específicamente en las proposiciones normativas emergentes de los arts. 2º y 4º del Decreto 329/2020, a partir de constatar de visu, las circunstancias que rodearon su despido:
-El día 7 de mayo de 2020 la actora comunica a su empleadora el diagnóstico y prescripción médicas efectuados por su médico psiquiatra, a través de un correo electrónico.
-El día 8 de mayo de 2020 la actora comunica a su empleadora el diagnóstico y prescripción médicas efectuados por su médico psiquiatra, a través de un telegrama.
-El día 8 de mayo de 2020 la empleadora comunica a la Sra. Romero que resolvió aplicarle una sanción disciplinaria consistente en 2 (dos) días de suspensión, desde 08/05/20 hasta 10/05/20, debiéndose reintegrar a sus tareas del día 11/05/20.
-El día 11 de mayo de 2020 la demandada intima a la actora para que retome tareas “en el plazo de 24 hs de recibida la presente”, bajo apercibimiento “de considerar abandono de tareas su exclusiva culpa”
-El día 15 de mayo de 2020 la actora rechazó sanción disciplinaria dispuesta por su empleadora, como así también, rechazó el deber de retomar tareas en el plazo de 24 hs. invocado por ésta. Ratificó el cuadro médico que atravesaba en virtud del diagnóstico efectuado por su médico particular, como así también, el reposo prescripto. Asimismo, solicito que se le efectuara un reconocimiento médico en su domicilio.
-El día 18 de mayo de 2020 la demandada despidió a la actora en los siguientes términos: “No habiéndose presentado a trabajar a pesar de la intimación cursada, consideramos abandono de tareas su exclusiva culpa”.
La hipótesis fáctica esgrimida por la accionante (haber sido despedida sin justa causa) puede ser contrastada con un criterio de normalidad establecido en diversos precedentes jurisprudenciales, en tanto situación sometida a una regularidad, y a partir de la cual su afirmación cobra verosimilitud, donde la invocación del despido por abandono de trabajo no sólo exige como requisito necesario más no suficiente una intimación, sino que, aún más, resulta imprescindible que quede evidenciado el propósito expreso o presunto del trabajador de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna, caracterizándose ese propósito -en principio y generalmente- por el silencio del dependiente.
En autos, no se advierte configurado, prima facie, dicho silencio a partir de la lectura del intercambio telegráfico acompañado en formato digital, transcripto en los antecedentes y reseñado precedentemente.
Asimismo, se advierte que la comunicación enviada por la empleadora de la accionante el día 11 de mayo de 2020 intimó a la Sra. Romero por un plazo de 24 hs., cuando el art. 57 LCT establece un plazo mínimo de 2 (dos) días dentro del cual las partes no pueden exigirse respuesta a sus requerimientos, lo cual refuerza la apariencia del derecho que se invoca.
Una vez más, resulta imperioso poner de resalto que el juicio de verosimilitud se instala y concentra en la faz postulatoria, verificando si una hipótesis resulta compatible con la experiencia media, con absoluta independencia de que esté probada en concreto, desplazando, entonces, la necesidad de actividad probatoria alguna, por cuanto el referido juicio se estructura a partir de comparar lo alegado con algún criterio de “normalidad”:
La verosimilitud o la inverosimilitud de un enunciado son irrelevantes desde el punto de vista de la verdad o falsedad del mismo. Esto implica que en cualquier circunstancia en la que sea necesario determinar si un enunciado de hecho es verdadero o es falso, es necesario basarse en pruebas y no en un juicio de verosimilitud: sólo las pruebas pueden demostrar que lo que parece verosímil es también verdadero, o bien que es falso, y que lo que parece inverosímil es también falso, o bien que es verdadero (Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, pág. 106).
Adviértase que la persona (de per sonare, “lo que suena a través”) es la máscara que permite ingresar a la esfera del comercio jurídico (adquirir derechos, contraer obligaciones, tener un patrimonio). Precisamente, lo que se escucha a través de la “máscara” es la demanda del sujeto hablante y, por lo tanto, deseante, traducida en los términos universales y abstractos que señala Yan Thomas:
Este derecho sólo puede ser una causa de acción reconocida como válida, dentro de un orden legal dado. Lejos de limitarse a las determinaciones subjetivas particulares, sólo opera porque es universal y abstracto, dentro de un orden legal dado. Obliga a cada uno a formular su pedido en términos impersonales. En ningún caso se confunde con el deseo del que pide (…) El derecho se niega a entrar en las motivaciones puramente subjetivas. Se conforma con admitir títulos generalizables y causas supuestamente comunes a todos, fuera de la subjetividad. Se afirman a la vez un deseo y un derecho, pero la organización jurídica los desglosa (Thomas, Yan, Los artificios de las instituciones. Estudios de derecho romano, Buenos Aires, Eudeba, 1999, pág. 87).
El derecho se encuentra compelido a escuchar dicha demanda, traducida en los términos universales y abstractos precisados por el romanista francés, máxime cuando la apariencia del derecho invocado se ve reforzada por el principio pro homine.
Por las razones expuestas, juzgo configurado el requisito de verosimilitud del derecho invocado.
II.b. EL PELIGRO EN LA DEMORA Y EL PELIGRO EN EL DAÑO"
El recaudo de peligro en la demora se ha definido como:
El peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto al llegar cuando el daño sea irremediable (Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales comentados y anotados, Librería Editora Platense, Tomo III, 1971, pág. 60).
Estimo que éste recaudo, como así también, el peligro en el daño, se encuentran debidamente configurados.
Concurre el peligro en la demora en atención a la prolongación del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto primigeniamente por el Decreto 297/2020 y el crecimiento diario de la pandemia de la enfermedad COVID-19, lo cual, torna imperioso un pronunciamiento cautelar toda vez que se encuentra en juego el derecho fundamental al trabajo y el necesario cumplimiento de los fines previstos por el Decreto 329/2020.
En cuanto al peligro en el daño, se advierte la existencia de la situación colateral a la relación litigiosa que señala Peyrano y que viene a aquejar a la actora, la cual reviste la nota de urgencia que habilita su otorgamiento en forma inmediata (in continenti), tal es el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra la Sra. Romero.
Por un lado, la accionante afrontó una licencia que derivó en una intervención quirúrgica, afirmación que se corresponde con los días por enfermedad que su empleadora liquidó durante el mes de diciembre de 2019 de conformidad con el recibo de haberes que se acompañó en formato digitalizado. Por el otro, la Sra. Romero se encuentra atravesando un trastorno de angustia tal como se desprende del diagnóstico brindado por su médico psiquiatra, Héctor G. Bianco, y que resulta del certificado médico adjuntado. La afirmación efectuada por la actora es congruente con los datos consignados en el certificado médico en cuanto a su estado de salud psíquica y el texto transcripto en el referido instrumento resulta técnicamente preciso y claro en cuanto a los términos utilizados (art. 319 Código Civil y Comercial de la Nación -Ley 26.994-).
De no acceder a la petición innovativa de la accionante media un peligro cierto de infructuosidad en virtud de su estado de salud.
Cabe destacar que la vulnerabilidad es un aspecto de la desigualdad respecto al conjunto de recursos que la persona tiene en sus vínculos intersubjetivos (conf. LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos. Parte General, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, Tercera edición ampliada y actualizada, 2018, págs. 184 y sigs.). El mercado adjudica mal recursos previos, los bienes que definen ex ante el status de los sujetos en el contexto socio-cultural donde tienen su asiento las relaciones jurídicas (la “lotería social” teorizada por Rawls y Dworkin (véase RAWLS, John, Teoría de la justicia. México D.F: Fondo de Cultura Económica, Primera reimpresión, 1993, págs. 295 y sigs.). El Régimen de Contrato de Trabajo se encuentra informado por un concepto de igualdad como no sometimiento, ya que se dirige a desarticular las asimetrías propias de la relación de trabajo, para que no se vea anulada la autonomía del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional.
Tal como señala Gerald Allan Cohen:
La ley excluye la formación de grupos de personas que legalmente estén obligadas a trabajar para otras personas. Ante la prohibición de dicha condición, cada individuo tiene el derecho de no trabajar para ningún otro hombre. Pero el poder que coincide con este derecho es gozado de otro modo. Algunos pueden vivir sin tener que subordinarse a nadie, pero la mayoría no puede. Estos últimos se enfrentan a una estructura generada por una historia de transacción de mercado en la cual, es pertinente decir, que ellos están forzados a trabajar para otras personas o grupos (COHEN, Gerald Allan, Propiedad de sí, libertad e igualdad, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2017, págs. 52-53).
Lo que es decir que sus derechos no se corresponden con sus poderes efectivos, por dicha razón, allí es donde interviene el orden público de protección laboral, para desarticular estructuras asimétricas. No se trata de otra cosa más que del ideal geométrico de igualdad, que se ordena a partir de relaciones de distancia y posición, en tanto, la igual distancia frente a lo común, no hace de la igualdad un predicado aritmético o propiedad de los términos de la relación, sino efecto mismo de la disposición de los elementos a partir de la relación que entablan frente a lo común que los iguala.
El orden público no está aparte de la legalidad de un sistema jurídico determinado, sino que es ese mismo orden contemplado como determinante de la juridicidad y de los efectos de los hechos y actos jurídicos y de la adecuación de los contenidos de los actos jurídicos. De hecho, si el orden público fuera algo exterior al sistema jurídico, no podría ser reconocido por éste pues la condición de reconocimiento de una proposición como jurídica es que ella resulte interna al propio sistema.
En tal inteligencia, el objeto de la presente medida innovativa se endereza a cumplir con la manda constitucional de asegurar los beneficios de la libertad, a los efectos de que la accionante no se vea sujeta a una interferencia arbitraria como la que, prima facie, estimo configurada en autos (art. 1º Decreto 329/2020). Tal como ha afirmado con claridad meridiana el más alto Tribunal de la Nación, la Constitución Nacional asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos:
lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano (Fallos: 327:3677, considerando 8º).
Conviene evocar las palabras del filósofo, que supo, como pocos, trazar los lineamientos de una modernidad singular, Baruch Spinoza:
El fin del Estado, repito, no es convertir a los hombres de seres racionales en bestias o autórnatas, sino lograr más bien que su alma y su cuerpo desempeñen sus funciones con seguridad, y que ellos se sirvan de su razón libre y que no se combatan con odios, iras o engaños, ni se ataquen con perversas intenciones. El verdadero fin del Estado es la libertad (SPINOZA, Baruch, Tratado Teológico-Político, traducción, introducción, notas e índices de Atilio Domínguez, Madrid, Alianza, 1986, pág. 240).
Por lo expuesto, propongo hacer lugar a la medida innovativa solicitada por la Sra. Sharon Patricia Romero (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.6353) y, en consecuencia, suspender los efectos del despido dispuesto por la demandada M M DIRECTA S.A. en fecha 18 de mayo de 2020, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, conservando la Sra. Sharon Patricia Romero idéntica situación de revista a la que se encontraba con anterioridad al referido acto.
En atención a las particulares circunstancias que exhibe el presente caso, toda vez que tanto el objeto de la presente medida como su pretensión, no resultan susceptibles de apreciación pecuniaria y que los derechos que invoca la accionante en su fundamento gozan de eminente tutela constitucional, corresponde relevar a la misma de la exigencia de otorgar contra cautela (conf. arts. 199 párrafo segundo CPCC y 63 Ley 11.653).
No corresponde imponer costas desde que no ha mediado sustanciación (arts. 19 y 63 Ley 11.653, 68 CPCC).
ASÍ LO VOTO
A la cuestión planteada, los Sres. Jueces Méndez y Ramírez, por compartir los fundamentos expuestos por el magistrado preopinante, votaron en igual sentido.
Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
1) Hacer lugar a la medida innovativa solicitada por la Sra. Sharon Patricia Romero (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.6353).
2) Suspender los efectos del despido dispuesto por la demandada M M DIRECTA S.A. en fecha 18 de mayo de 2020, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, conservando la Sra. Sharon Patricia Romero idéntica situación de revista a la que se encontraba con anterioridad al referido acto, bajo apercibimiento de astreintes (art. 804 Código Civil y Comercial de la Nación -Ley 26.994-).
3) Relevar a la parte actora de otorgar contra cautela.
4) No imponer costas.
5) REGISTRESE Y NOTÍFIQUESE CON CARÁCTER URGENTE Y HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES.

REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 04/06/2020 13:10:06 - BARCIELA Gonzalo
Funcionario Firmante: 04/06/2020 13:10:58 - MENDEZ Miguel Angel
Funcionario Firmante: 04/06/2020 13:11:43 - RAMIREZ Adrian Anibal
Funcionario Firmante: 04/06/2020 13:12:14 - COLOTTA Juan Alberto