Reinstalaci贸n decreto 329 Amatra BA

Amatraba

Asociaci贸n de Magistrados y funcionarios de la Justicia
del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires

Asociaci贸n de Magistrados y funcionarios de la Justicia del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires
Jurisprudencia

Reinstalaci贸n decreto 329


En la Ciudad de San Miguel, en la fecha y hora indicada en la constancia de la firma digital, se reunieron los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo Nro. 1 de esta Ciudad, en la Sala de Acuerdos, Dres. Gonzalo Barciela, Miguel 脕ngel M茅ndez y Adri谩n An铆bal Ram铆rez, a fin de pronunciar sentencia interlocutoria en la causa Nro. 22.947, caratulada: "ROMERO SHARON PATRICIA C/ M M DIRECTA S.A. S/ REINSTALACION (SUMARISIMO)". Practicado el sorteo de ley, result贸 del mismo que la votaci贸n deb铆a tener lugar en el siguiente orden: Dres. BARCIELA-M脡NDEZ-RAM脥REZ. Estudiados los autos se resolvi贸 plantear y votar la siguiente:
C U E S T I 脫 N
驴Corresponde hacer lugar a la medida de reinstalaci贸n solicitada por la parte actora como anticipo de jurisdicci贸n?

VOTACI脫N

A LA CUESTI脫N PLANTEADA EL JUEZ BARCIELA DIJO:

I. ANTECEDENTES
Se presenta la Sra. Sharon Patricia Romero junto al patrocinio letrado de la Dra. Roxana Paola Fern谩ndez e inicia demanda dirigida a obtener la reinstalaci贸n en su puesto de trabajo contra su empleadora, M M DIRECTA S.A.
Se帽ala que la demandada se dedica a la prestaci贸n de servicios de 聯call center聰 a empresas, teniendo como clientes en la actualidad a la entidad Banco Industrial S.A. y a Guru, empresa de marketing digital.
Manifiesta que ingres贸 a trabajar para la demandada el d铆a 2 de octubre del a帽o 2017, bajo la categor铆a convencional de 聯Vendedora B聰 conforme el CCT 130/75, percibiendo una remuneraci贸n de $28.997,98.-
Precisa que sus tareas consisten en la venta de pr茅stamos personales del Banco Industrial, y que su jornada de trabajo se desarrolla de lunes a viernes y s谩bado por medio. Indica que al principio de la relaci贸n laboral cumpl铆a horario de 9 a 15 hs, el cual fue modificado de 15 hs a 21 hs, y que las tareas eran prestadas en la sede de la empresa sita en la calle Zufriategui 627 piso 7 de Vicente L贸pez.
Denuncia que en febrero del a帽o 2020 sufri贸 una intervenci贸n quir煤rgica por 聯bloqueo de nervio perif茅rico聰 a fin de aliviar los fuertes dolores que padec铆a. Que tras dicha intervenci贸n, conforme prescripci贸n m茅dica, prestaba servicios con jornada reducida, en horario de 15 a 19 hs.
Que por padecer un cuadro de diabetes, la accionante expone que su empleadora le propuso que a partir del 17 de marzo de 2020 comenzar a trabajar bajo la modalidad 聯home office聰, desplaz谩ndose el centro de trabajo a su domicilio particular, sito en Avenida Presidente Per贸n 3943, piso 1, departamento 聯D聰, de Jos茅 C. Paz.
Observa que a煤n antes que se decrete el aislamiento social preventivo y obligatorio se encontraba prestando servicios en un comienzo de 15 a 19 hs, ya que continuaba con reducci贸n horaria, y a partir del d铆a 10 de abril de 2020 indica que comenz贸 a laborar de 9 a 11 hs y de 15 a 19 hs, es decir, cumpliendo una jornada diaria de 6 (seis) horas 聯pero en forma cortada聰, en virtud a su reciente operaci贸n y por no contar con alta m茅dica.
Expone que el d铆a 5 de mayo de 2020 se le inform贸, sin motivo alguno, y luego de dos a帽os y medio, que proced铆an a retirarla de la campa帽a bancaria (venta de pr茅stamos), siendo enviada a una campa帽a denominada 聯guru聰 destinada a cobranzas de marketing digital, pero sin brindarle capacitaci贸n alguna, limit谩ndose su empleadora a instalarle los programas de forma remota en la computadora de su propiedad.
Denuncia que su empleadora le neg贸 las capacitaciones, toda vez que no son las mismas estrategias para vender que para cobrar, entiende que el mismo no result贸 un hecho espont谩neo, ya que not贸 las molestias por parte del personal de recursos humanos respecto de su cuadro de salud.
Relata que la situaci贸n descripta precedentemente, la condujo a un cuadro de angustia, por lo cual, se dirigi贸 al Dr. H茅ctor Bianco, quien luego de evaluarla, le prescribi贸 reposo laboral por el plazo de 30 d铆as en los siguientes t茅rminos:
Dr. H茅ctor Bianco M茅dico Psiquiatr铆a Psicolog铆a M.N. 76901 MP 222.234
R/P
Conste que Sharon Romero, DNI 33.719.001, presenta al examen psiqui谩trico, signos y s铆ntomas compatibles con un trastorno de angustia, F 41.0 DSM IV CIE 10 MC. Indica reposo por 30 (treinta) d铆as.
07/05/20
Firmado: firma ilegible
Sello aclaratorio: Dr. H茅ctor g. Bianco M茅dico Psiquiatr铆a M.N. 76.901 MP 222.234. Solicitar turno Cel: 1545318191
Se帽ala que el mismo d铆a notific贸 mediante correo electr贸nico dirigido a la oficina de RRHH de su empleadora la licencia otorgada, a fin de que disponga los medios necesarios para realizar el contralor con m茅dico laboral de la empresa. Asimismo, remiti贸 telegrama laboral identificado bajo CD 067144749 y 067144752, en el cual anotici贸 a la demanda en estos t茅rminos:
San Miguel, 08 de Mayo de 2020.
Que atento a su conocimiento de mi estado de salud conforme certificado atenci贸n medica de fecha 07/05/2020, el cual fue puesto a su disposici贸n mediante e-mail dirigido al sector de RRHH a cargo Marcela Lafon m.lafon@mmmarketing.com.ar y mediante whatsapp al n煤mero 15-51744044 perteneciente a la misma, debido a la situaci贸n de pandemia por acci贸n del coronavirus (COVID 聳 19) y en cumplimiento con el DNU 297/20 de la CSJN y hasta el cumplimiento del aislamiento, social, preventivo y obligatorio, por lo cual me encuentro trabajando mediante la modalidad home office, paso a notificar fehacientemente mediante este medio mi licencia psiqui谩trica, el cual paso a transcribir 聯Conste que Sharon Romero, DNI 33.719.001, presenta al examen psiqui谩trico, signos y s铆ntomas compatibles con un Trastorno de Angustia F 41.0 DSM IV CIE 10 MC. Indica reposo por 30 (treinta) d铆as. Firmado: Dr. Hector G. Bianco, M茅dico Psiquiatr铆a M.N. 76.901 MP 222.234. Queda Ud. debidamente notificado.
Enuncia que su empleadora desconoci贸 la licencia prescripta por su m茅dico particular, ya que le inform贸 que cumpl铆a sus tareas en su domicilio y que pod铆a seguir prestando servicios, toda vez que se trataba de la modalidad 聯home office聰, lo cual implicaba desconocer y negar que la imposibilidad de prestar servicios era producto de su psiquis, ya que su afecci贸n era mental, precisando que:
por m谩s que labore desde su casa no me encontraba en condiciones mentales 贸ptimas para las exigencias que demandan mi trabajo, el cual consiste en colocarse la vincha (aud铆fono) y llamar a posibles clientes para la venta de productos crediticios, o como en su 煤ltima semana cobrar a deudores, empeorando dicho acto mi dif铆cil estado de salud.
Pone de resalto que su empleadora se limit贸 a desconocer su estado de salud sin fundamento m茅dico que lo sostenga y sin realizar control alguno:
Entendiendo solo por su personal de RRHH (quien no poseo conocimiento m茅dico alguno) que me encontraba apta para prestar tareas, aplicando sanci贸n disciplinaria v铆a mail por no haberme presentado a tomar tareas, desconociendo la licencia m茅dica debidamente documentada.
Manifiesta que el d铆a 8 de mayo de 2020 su empleadora le aplic贸 una sanci贸n disciplinaria, la cual le fue remitida por correo electr贸nico en los siguientes t茅rminos:
MM DIRECTA S.A. SUSPENSION
Buenos Aires 08 de Mayo 2020
Sra. Sharon Romero Le notificamos que hemos resuelto aplicarle una sanci贸n disciplinaria consistente en 2 (dos) d铆as de suspensi贸n, desde 08/05/20 hasta 10/05/20 debi茅ndose reintegrar a sus tareas del d铆a 11/05/20 en su horario normal. Toda vez que ha sido renuente a brindar colaboraci贸n con la empresa consistente en prender su computadora y proporcionar acceso a TeamViewer para continuar prestando los servicios comprometidos con nuestros clientes, a trav茅s de las respectivas licencias que obran en su poder, ello ocasiona un perjuicio econ贸mico a la empresa que Ud. no puede desconocer. Queda Ud. notificada. Marcela Lafon RRHH.
Precisa que no pudo visualizar dicha comunicaci贸n electr贸nica por dos motivos. El primero por encontrarse en licencia m茅dica desde el 7 de mayo de 2020, por lo cual no se conect贸 a trabajar en su computadora, y el segundo, porque el mismo ingres贸 en la casilla de correo no deseado (聯SPAM聰).
Expone que el d铆a 11 de mayo la accionada remite CD 858017770 cuyo texto transcribe:
Bs As 11-5-20. No habiendo retomado tareas luego de la sanci贸n disciplinaria conforme mail remitido con fecha 8-5-20 Intimo lo haga en el plazo de 24 hs de recibida la presente. El certificado m茅dico presentado no establece reposo laboral y habida cuenta que Ud. labora desde su domicilio puede continuar haci茅ndolo. Ello bajo apercibimiento de considerar abandono de tareas su exclusiva culpa. Se desconoce el certificado medio presentado por no reunir requisitos de Ley. Firmado: firma ilegible Marcela Alejandra Zafon DNI 14.618.201 Apoderada.
Que al tomar conocimiento de la sanci贸n dispuesta el 8 de mayo de 2020 y frente a la misiva postal recibida, remiti贸 telegrama CD 994902037:
San Miguel, 15 de Mayo de 2020.
Rechazo CD N潞 858017770 recepcionado en fecha 14/05/2020 por mendaz, maliciosa, improcedente y temeraria. Rechazo y niego no haber retomado tareas luego de la sanci贸n disciplinaria conforme mail remitido con fecha 8-05-20. Rechazo sanci贸n disciplinaria dispuesta por su parte. Rechazo deber de retomar tareas en el plazo de 24 hs. Rechazo y niego que el certificado m茅dico presentado no establezca reposo laboral. Rechazo y niego que me encuentro en condiciones medico ps铆quica para prestar servicios desde mi domicilio. Rechazo y niego que mi conducta se pueda encuadrar en la figura de abandono de tareas por mi exclusiva culpa. Rechazo apercibimiento dispuesto desde la casilla m.lafon@mmmarketing.com.ar perteneciente a Encargada de RRHH Sra. Marcela Lafon mail no visualizado atento a que no recib铆 comunicaci贸n telefonica alguna y el mismo ingreso por bandeja Correo No Deseado, a trav茅s del mismo dispuso una sanci贸n disciplinaria en d铆as que no son laborables (desde 8/05/20 hasta el 10/05/20), debiendo reintegrarme el 11/05/2020 (pese a encontrarme en licencia m茅dica notificada a Ud. desde el 7 de mayo del corriente), fund谩ndose en supuesta renuencia a brindar colaboraci贸n con la empresa no prendiendo mi computadora y no proporcionando acceso a TeamViewer, lo cual es absolutamente falso, debido a que brinde dicha informaci贸n al Encargado de Sistemas Oscar Garay mediante whatsapp al n煤mero 15-3009-3134 y asimismo di aviso de ello a Marcela Lafon (encargada del sector RRHH) mediante whatsapp al n煤mero 15-51744044 聳pruebas registradas y que constan en mi poder. Rechazo su desconocimiento de certificado m茅dico presentado por no reunir los requisitos de ley. Ratifico en todos sus t茅rminos misiva remitida por esta parte identificada CD N潞 67144752 de fecha 8/05/2020. Atento a su desconocimiento arbitrario y sin asidero de un especialista en ciencias medicas del certificado transcripto en el cual se prescribe reposo laboral que por problemas psiqui谩tricos compatibles con un Trastorno de Angustia F 41.0 DSM IV CIE 10 MC. INTIMO ACLARE SITUACI脫N LABORAL, DEJE SIN EFECTO APERCIBIMIENTO DISPUESTO, MEDIE LOS MEDIOS NECESARIOS PARA SER EVALUADA POR MEDICO LABORAL DE LA ESPECIALIDAD EN MI DOMICILIO y CESE CON EL ACOSO LABORAL hacia mi persona, atento a que siempre he estado a disposici贸n de la empresa, no como Ud. injustamente me acusa, me pongo a entera disposici贸n de la empresa a los fines de realizar el control m茅dico previsto por la LCT (Art. 210) a fin de verificar mi estado de salud, siempre y cuando este dentro de los par谩metros establecidos por las normas de aislamiento social preventivo debido a la situaci贸n de pandemia por acci贸n del coronavirus (COVID-19), mi n煤mero de celular es 15-6899-3524. Queda ud. Debidamente notificado.
Denuncia que encontr谩ndose con un cuadro de angustia y en situaci贸n de pandemia, fue despedida el 18 de mayo de 2020, cuya causal reputa como falsa. Indicando que en el transcurso de 10 (diez) d铆as su empleadora la apercibi贸, sin contar durante dos a帽os y medio de relaci贸n laboral con sanci贸n alguna, y que, asimismo, no obstante contar con el certificado m茅dico que justificaba su situaci贸n, la demandada la despidi贸 por abandono de trabajo a trav茅s de CD858016258:
Bs As 18-05-20.
No habi茅ndose presentado a trabajar a pesar de la intimaci贸n cursada, consideramos abandono de tareas su exclusiva culpa. Liquidaci贸n final y certificado art. 80 a su disposici贸n. Firmado: firma ilegible Marcela Alejandra Lafon DNI 14618201 Apoderada.
Detalla que el d铆a 19 de mayo de 2020 la demandada remite nueva CD997579103:
Bs AS 19-05-20.
Rechazamos sus telegramas de fecha 8 y 15 de mayo del corriente, por maliciosos, falaces, extempor谩neos ya que no guardan relaci贸n con la realidad de los hechos. Ratificamos las sanciones impuestas conforme los motivos expuestos en cada notificaci贸n de sanci贸n. La empresa no esta obligada a notificar el envi贸 de mails v铆a telef贸nica, las sanciones le fueron notificadas por los canales habituales dada las condiciones de trabajo actuales y a su mail. Rechazamos que Ud. brindara la informaci贸n requerida en el momento que se le solicitara. Rechazamos acoso laboral, siempre se le ha respetado en todas sus necesidades, como por ejemplo reducci贸n horaria de trabajo, horario cortado, cambio de d铆as laborales. Reiteramos el desconocimiento del certificado m茅dico presentado atento no establece reposo laboral conforme LCT, es una obligaci贸n del trabajador justificar adecuadamente las inasistencias el art. 210 de la LCT no es de cumplimiento obligatorio para la empresa. Ratificamos la carta documento n掳 858016258 de fecha 18-05-20. Firmado: firma ilegible Marcela Alejandra Lafon DNI 14618201 Apoderada.-
Finalmente, observa que ambas cartas documentos fueron contestadas rechazando el despido dispuesto, negando la causal y ratificando las anteriores misivas, mediante telegrama CD994901371, cuyo texto dice:
San Miguel, 22 de Mayo de 2020.
Rechazo CD N潞 858016258 recibido en fecha 21/05/2020 y CD N掳 997570103 recibido el 22/05/2020 por mendaz, maliciosa, improcedente y temeraria. Rechazo obligaci贸n de presentarme a trabajar. Niego encontrarme incurso en abandono de tareas. Rechazo causal de despido. Rechazo las sanciones impuestas. Niego que las sanciones hayan sido notificadas mediante los canales habituales. Niego que se me hayan respetado mis necesidades. Ratifico certificado m茅dico debidamente notificado a su parte. Rechazo no haber cumplido con lo establecido en el art. 210 LCT. Atento que el despido dispuesto por Vuestra parte carece de sustento factico, resultando su conducta infundada e incausada, atento a la situaci贸n de pandemia por acci贸n del coronavirus (COVID-19) y en concordancia con los Decretos DNU 297/20 y 329/20 de la CSJN, y hasta el cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio, mediante la cual se encuentra prohibidos los despidos, asimismo los despidos y las suspensiones que se dispongan en violaci贸n de lo dispuesto NO PRODUCIR脕N EFECTO ALGUNO, MANTIENDOSE VIGENTES LAS RELACIONES LABORALES EXISTENTES Y SUS CONDICIONES ACTUALES, estableci茅ndose que la presente medida tendr谩 vigencia por el plazo de 60 d铆as o el plazo mayor que dure la situaci贸n de emergencia. Por lo expuesto intimo, deje sin efecto el DESPIDO DISPUESTO, MEDIE LOS MEDIOS NECESARIOS PARA SER EVALUADA POR MEDICO LABORAL DE LA ESPECIALIDAD EN MI DOMICILIO en caso de desconocer certificado m茅dico debidamente notificado y CESE CON EL ACOSO LABORAL, INSTARE LA ACCION DE REINCORPORACION A FIN DE GARANTIZAR MIS DERECHOS. Subsidiariamente, y a todo evento, habi茅ndose producido el distracto reservo derecho de reclamar indemnizaciones derivadas del despido incausado bajo apercibimiento de lo dispuesto por 45 de la Ley 25.345 y la Ley 25.323 Art. 1 y 2, como as铆 tambi茅n las indemnizaci贸n establecida en el art. 213 LCT y Decretos DNU 297/20 y 329/20. Asimismo entregue los certificados del art. 80 L.C.T. QUEDA USTED DEBIDAMENTE NOTIFICADO.
Como corolario de lo rese帽ado, la accionante solicita a este Tribunal que: 聯cautelarmente se disponga inaudita parte la inmediata reinstalaci贸n a mi puesto de trabajo聰.
II. EXAMEN DE PROCEDENCIA DEL ANTICIPO DE JURISDICCI脫N SOLICITADO POR LA PARTE ACTORA. MEDIDA INNOVATIVA Y MEDIDA AUTOSATISFACTIVA. SU DISTINCI脫N EN CUANTO A SUS REQUISITOS DE PROCEDENCIA Y SU TR脕MITE.
La intervenci贸n de este Tribunal bajo la cuesti贸n sometida al Acuerdo arriba solicitada en forma indistinta como 聯medida cautelar聰, de orden innovativo, y como 聯medida autosatisfactiva聰. Por ello, corresponde abocarse en primer t茅rmino al tratamiento diferenciado de ambos institutos.
La distinci贸n propuesta entre medidas autosatisfactivas e innovativas no resulta ser meramente te贸rica sino que tiene efectos pr谩cticos directos como la intensidad de la prueba exigida. En toda medida cautelar lo que se requiere es una verosimilitud del derecho adecuada a la intensidad del anticipo de jurisdicci贸n que se peticiona. En la medida autosatisfactiva, por el contrario, lo que debe producir la actividad probatoria de car谩cter sumario es la certeza del juzgador, que no se identifica con la verdad jur铆dica que solo puede adquirirse con la bilateralizaci贸n del proceso monitorio.
El invocar el sintagma 聯medida cautelar aut贸noma聰 es, de por s铆, un ox铆moron t茅cnico que solo la posible eufon铆a de la expresi贸n puede ocultar. Ello es as铆 pues toda medida cautelar constituye un proceso incidental vinculado a otro principal, respecto del cual la medida cautelar tiene por funci贸n asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que hiciera lugar a la pretensi贸n esgrimida en el proceso principal.
La medida cautelar tiene como objeto asegurar la pretensi贸n del solicitante, es decir, que no cabe confusi贸n alguna entre pretensi贸n y objeto, siendo este 煤ltimo propio de la medida cautelar (FALC脫N, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni editores, 2013, p谩g. 92.).
Ello es as铆, desde que la medida autosatisfactiva constituye una pretensi贸n principal y aut贸noma, de all铆 que objeto y pretensi贸n coincidan, mientras que la medida innovativa es incidental y su objeto se dirige a asegurar la pretensi贸n del peticionante, por ello posee car谩cter provisorio y transitorio hasta que recaiga sentencia definitiva o cesen las circunstancias que motivaran su eventual concesi贸n. Por el contrario, la medida autosatisfactiva no caduca, ni se extingue, debido a la anticipaci贸n tutelar (FALC脫N, op. cit., p谩g. 887).
Es que no existe cautela alguna sin resultado de sentencia que se deba asegurar. Por ello todo proceso cautelar es siempre incidental. Esto no importa negar la admisi贸n de medidas urgentes que no admitan demora y que, a su vez, requieran una decisi贸n judicial de m茅rito. En particular debe prestarse atenci贸n a las medidas autosatisfactivas. Pero entre la medida cautelar y la medida autosatisfactiva existen diferencias que impiden asimilar ambas figuras, como se encarga de se帽alar quien dise帽贸 conceptualmente este remedio excepcional:
Se trata de un requerimiento 聭urgente聮 formulado al 贸rgano judicial por los justiciables 聳de ah铆 lo de autosatisfactiva 聳 con su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciaci贸n de una ulterior acci贸n principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por m谩s que en la praxis se la haya calificado, err贸neamente, de cautelar aut贸noma ( PEYRANO, Jorge W., 聯La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresi贸n privilegiada del proceso urgente. G茅nesis y evoluci贸n聰, en Jorge W. Peyrano (Director), Medidas Autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, p谩gina 13).
El problema no es s贸lo de nominaci贸n. Cuando se pretende hacer valer una 聯cautelar aut贸noma聰 se intenta acceder al objeto de la pretensi贸n mediante la mera verosimilitud del derecho sin proceso posterior de conocimiento. En cambio, el despacho de la medida autosatisfactiva est谩 precedido por la existencia de una probabilidad cierta (esto es, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas) de que efectivamente lo requerido es jur铆dicamente atendible. Por otra parte, si bien ella no requiere la iniciaci贸n de otro proceso, es exigible 聳a diferencia de la medida cautelar聳, la inmediata sustanciaci贸n de la causa abriendo a la bilateralidad del juicio con la intervenci贸n del sujeto pasivo de la medida autosatisfactiva. De hecho, 茅ste es el tr谩mite delineado en los art铆culos 228 a 232 para la sustanciaci贸n de las 聯medidas aut贸nomas de tutela inmediata聰 por el Anteproyecto de reforma del C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Por la v铆a oblicua de la denominada cautelar aut贸noma (o mediante la asimilaci贸n indebida del r茅gimen de las medidas autosatisfactivas al de las cautelares) se pretende obtener, sin la existencia propia de un juicio, los resultados de la pretensi贸n. De este modo, la denominada 聯medida cautelar aut贸noma聰 importa una v铆a de hecho dictada con la aquiescencia del Poder Judicial sin revisi贸n posterior.
Muy por el contrario, lo que resulta diferente es el an谩lisis de la medida cautelar anticipada que, como tal, no es aut贸noma pues est谩 vinculada a un objeto de la pretensi贸n que es denunciado con la interposici贸n de la medida y respecto de la cual es un proceso incidental, aun as铆 el proceso posterior no se inicie por efecto de transacci贸n o conciliaci贸n.
Por otra parte, cuando la medida se presenta como aut贸noma, el juez que ha de dictarla se encuentra impedido de analizar la relaci贸n entre el objeto de la pretensi贸n cautelar y de la pretensi贸n sustantiva. Graciela Gonz谩lez define con acierto a este tipo de pretensiones como un proceso:
de ejecuci贸n pura que, por el modo en que fue propuesto, importa la pretensi贸n de que el juez, sin sustanciar un contradictorio emita una orden (decisi贸n de m茅rito) con car谩cter definitivo y no meramente precautorio (CNAT, SALA II, SD 17.089/12, 聯Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, entretenimiento, recreaci贸n y afines de la Rep煤blica Argentina c/ BINGO CIUDADELA S.A. s juicio sumar铆simo, 3 de julio de 2012).
Como indica Jorge Mario Gald贸s:
Desde el punto de vista tradicional el ahora calificado proceso urgente se abastec铆a con las medidas cautelares, provisorias, interinales, provisionales o precautorias que se decretaban en el marco de un juicio principal y a las que se acced铆a antes o despu茅s de la demanda o conjuntamente con ella. Su finalidad era el aseguramiento del resultado de otro proceso, al que se subordinaba, procesal o materialmente. Actualmente se afirma, ya sin dubitaciones, que la tutela de urgencia no se agota con las medidas precautorias porque tambi茅n lo urgente est谩 presente 聳aut贸nomamente 聳 en ciertas pretensiones que recaen derechamente sobre aspectos sustanciales.
La procedencia de las medidas autosatisfactivas est谩 supeditada a la concurrencia simult谩nea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; de la fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre acreditada al inicio del requerimiento o, en su caso, de sumaria comprobaci贸n; la superposici贸n o coincidencia entre el objeto de la pretensi贸n cautelar o preventiva 聳en la terminolog铆a cl谩sica 聳 con la pretensi贸n material o sustancial, de modo que el acogimiento de aquella torne generalmente abstracta la cuesti贸n a resolver porque se consumi贸 el inter茅s jur铆dico (procesal o sustancial) del peticionante ( GALD脫S, Jorge Mario, 聯El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas聰 en Jorge W. Peyrano (Director), Medidas Autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, p谩gina 61).
Finalmente, es menester se帽alar que la medida autosatisfactiva tiene caracter铆sticas incompatibles con las cautelares, as铆 como caracter铆sticas comunes que se pueden resumir del siguiente modo.
1. Ambas requieren la existencia de urgencia.
2. La cautelar es siempre un proceso incidental, la medida autosatisfactiva es una pretensi贸n principal.
3. La admisi贸n de la medida cautelar requiere la verosimilitud del derecho, cuya intensidad ha de valorarse teniendo en cuenta la entidad del peligro en la demora. La autosatisfactiva requiere un alto grado de probabilidad.
4. La medida cautelar debe realizarse en el marco de un proceso cautelar ya iniciado, concomitante con la presentaci贸n de la demanda o iniciarse esta en un plazo determinado bajo pena de caducidad. La medida autosatisfactiva es tambi茅n una acci贸n sustantiva por lo que el objeto de la pretensi贸n principal debe estar determinado junto con la medida propuesta.
5. La cautelar deja de tener efecto por cambio en las condiciones de hecho tenidas en vista para su concesi贸n (dado su car谩cter transitorio), el dictado de la sentencia principal (si da raz贸n al peticionante queda subsumida en la resoluci贸n de condena) o cuando el cautelado demuestra la inexistencia de la verosimilitud del derecho alegada. La medida autosatisfactiva se caracteriza por ser dictada inaudita parte, pero una vez realizada debe ser abierta al contradictorio so pena de reducir a la nada el derecho de defensa en juicio.
6. Por ser el pronunciamiento dictado en la medida autosatisfactiva un pronunciamiento definitivo y no transitorio, lo resuelto en ella habilita formalmente los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad de Ley, Nulidad o Inconstitucionalidad.
Ahora bien, la medida innovativa configura un anticipo de jurisdicci贸n que, de resultar procedente, ser铆a favorable respecto del fallo final de la causa. En dicha inteligencia, destacada doctrina se ha pronunciado por considerar que su eventual procedencia es de car谩cter excepcional y, por lo tanto, su ponderaci贸n debe efectuarse en forma restrictiva (v茅anse FALC脫N, op. cit., p谩g. 421; PALACIO, Lino E, "La venerable antig眉edad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual聰, en Revista de Derecho Procesal, 1998-1: "Medidas cautelares", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 1998, p谩g. 105).
En igual sentido se ha expedido la Corte Federal en autos: "Grinbank, Daniel E. c/Direcci贸n General Impositiva", sentencia del 23-XI-1995; "P茅rez Cuesta S.A.C.I c/Estado Nacional", sentencia del 25-VI-1996 y "Provincia de Salta c/Estado Nacional, sentencia del 19-IX-2002 (J.A 2003-I-575). Tal recaudo se configura en vistas a que la medida innovativa persigue la alteraci贸n del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, tal como hemos indicado precedentemente. Su procedencia requiere la existencia de una necesidad en el proceso de recomponer el estado de cosas o crear una situaci贸n de hecho o de derecho diferente y a la que no puede arribarse bajo la concepci贸n cautelar ortodoxa, ni otorg谩ndole efectos retroactivos a la prohibici贸n de innovar. Como distintivo de la medida innovativa se ha sostenido que para su procedencia se requiere, adem谩s de los requisitos comunes a las medidas cautelares, otro que le es propio, la posibilidad de consumarse un perjuicio irreparable.
Peyrano pone de resalto que el concepto de perjuicio irreparable ha ido evolucionando merced al desarrollo jurisprudencial de la figura y advierte que el anticipo se requiere en supuestos de situaciones colaterales a la relaci贸n litigiosa en s铆 que desmejoran notablemente la posici贸n del actor si es que no se le satisface ya mismo, en todo o en parte, su pretensi贸n de fondo. Ante tal situaci贸n es requerible el periculum in damni. As铆, comprobar si existe periculum in damni equivale a sostener que existe peligro de infructuosidad en el proceso de que se trate. Para verificar si existe periculum in mora fundamentalmente hay que escudri帽ar al demandado, para comprobar si concurre periculum in damni hay que bucear en la situaci贸n del acreedor. Situaci贸n que estar铆a configurada por la existencia de la probabilidad de que se produzca al solicitante de la medida, una vez m谩s, un perjuicio o da帽o grave, inminente e irreparable o de muy dif铆cil o remota reparaci贸n, si no se concede la misma a 茅ste. De manera tal que este periculum in damni se producir谩 si no se hace lugar en forma total o parcial a alguna de las pretensiones formuladas por el peticionante (V茅ase Jorge W. PEYRANO (Director) y Edgar J. BARACAT (Coordinador), Medida innovativa, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 2009, p谩gs. 15 y ss).
En d铆as pasados a la presente, el maestro santafesino ha publicado un sugerente art铆culo en el Diario La Ley en el cual expone con claridad meridiana la diferencia se帽alada entre ambos requisitos:
Mientras el periculum in mora observa la relaci贸n procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y as铆 pasar al tr谩mite de ejecuci贸n y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado, el periculum damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situaci贸n colateral a la relaci贸n litigiosa que viene a aquejar al actor, a punto tal que se encuentre justificado otorgar in continenti todo o parte de la pretensi贸n de m茅rito porque en caso contrario el proceso respectivo no ser谩 "efectivo". Comprobar que existe periculum damni (tambi茅n denominado "urgencia") equivale a sostener que media "peligro de infructuosidad" en el proceso de que se trate (PEYRANO, Jorge W., 聯La batalla por la medida cautelar innovativa II聰, en Diario La Ley, 2 de junio de 2020, p谩gina 9).
Finalmente, cabe destacar el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n in re: "Camacho Acosta, Maximinio c/Grafi Graf S.R.L y otros", Sentencia del 7-VIII-1997 (Fallos: 320:1633), en la que el M谩ximo Tribunal consider贸 que resultaba justificada una mayor prudencia en la apreciaci贸n de los recaudos que hacen a la admisi贸n de la medida innovativa. Asimismo, advirti贸 que el anticipo de jurisdicci贸n en el examen de las medidas innovativas no importa una decisi贸n definitiva sobre la pretensi贸n concreta del actor. En fecha reciente, la Corte Federal ha ratificado expresamente dicho parecer al se帽alar:
Si la decisi贸n que hizo lugar a la medida cautelar configura un anticipo de jurisdicci贸n favorable acerca del fallo final de la causa, dicha circunstancia justifica una mayor prudencia de los jueces al momento de examinar los recaudos que hacen a la admisi贸n de la misma (Fallos: 341:1717).
La referida medida cautelar lleva 铆nsita una evaluaci贸n del peligro de permanencia en la situaci贸n actual a fin de habilitar una resoluci贸n que concilie -seg煤n el grado de verosimilitud- los probados intereses de aqu茅l y el derecho constitucional de defensa del demandado.
En la inteligencia expuesta, que no cabe duda alguna que en autos nos encontramos frente a una medida innovativa. Ello es as铆, por cuanto no concurre cautela alguna, l茅ase situaci贸n jur铆dica a conservar, sino que, antes bien, la peticionante pretende modificar la situaci贸n de hecho y derecho en la que se encuentran al arribar al presente proceso.
Destacada doctrina sostiene que la raz贸n que informa la norma emergente del art. 232 CPCC responde a que:
El legislador no puede prever todas las situaciones de las cuales pueda resultar viable como un anticipo de la garant铆a jurisdiccional el acogimiento de una medida cautelar espec铆fica, es preciso adoptar una previsi贸n general que en flexible asegure tal posibilidad.
De ah铆 que se haya establecido que fuera de los casos expresamente regulados o previstos, el 贸rgano jurisdiccional tiene poderes suficientes como para decretar, a petici贸n de los interesados y de acuerdo con las circunstancias, la que aparezca como m谩s id贸nea o apta para asegurar provisoriamente el derecho invocado (MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, C贸digos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Naci贸n, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, p谩g. 1197).
Por lo expuesto, corresponde ingresar en el examen de la eventual configuraci贸n de sus requisitos de procedencia, a saber: verosimilitud del derecho y peligros en la demora y el da帽o.
II.a. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.
Tal como ha se帽alado Michele Taruffo, la verosimilitud no resulta ser el sustituto procesal de la verdad, como supo sostener Calamandrei, ya que est谩 referida a aserciones dotadas, de hecho, de un cierto grado de aceptabilidad, mientras que la verosimilitud prescinde de los grados de certeza que se atribuyen a las aserciones f谩cticas. La verosimilitud hace referencia al hecho en cuanto objeto de alegaci贸n o, m谩s propiamente, a la mera alegaci贸n del hecho, por lo tanto, no tiene nada que ver con la prueba o con su resultado previsto ex ante (v茅ase TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2011, p谩g. 507).
El referido juicio de verosimilitud se diferencia del examen de probabilidad, ya que:
La categor铆a de verosimilitud stricto sensu, al quedar acotada a la mera "apariencia", transforma la estimaci贸n del juez en una tarea independiente y preliminar respecto de la actividad probatoria (Giannini, Leandro J., "Verosimilitud, apariencia y probabilidad. (Los est谩ndares atenuados de prueba en el 谩mbito de las medidas cautelares", en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Director), Derecho procesal y Teor铆a general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, p谩g.179).
La verosimilitud es la creencia de la que alguien se nutre para decidir que las cosas han sucedido de una forma determinada. Es por ello, que la verosimilitud se define como capacidad representativa. En el 谩mbito cautelar el juez se desenvuelve dentro de la apariencia.
En la inteligencia expuesta, cabe enfatizar que la verosimilitud se aparta de la probabilidad, no siendo susceptibles de ser reconducidas a diferentes grados en la escala de verificaci贸n de la hip贸tesis f谩ctica:
La verosimilitud del derecho es apariencia; es creer en un relato 煤nico y asegurar que, si llega a tornarse certero, lo suficientemente fundamentado para tenerlo por la explicaci贸n que mejor se adec煤a a los elementos disponibles, la hip贸tesis prevaleciente, el derecho en juego, no se frustrar谩 ( Salgado, Jos茅 Mar铆a, 聯Urgencia, verosimilitud y episteme聰, en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Director), Derecho procesal y Teor铆a general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, p谩g. 168).
Ahora bien, la interinidad del juzgamiento en el terreno 聯cautelar聰 no es equivalente a la superficialidad en su tratamiento (SCBA, causa A. 74.573, 聯P., V. B.聰, sentencia del 8-V-2019). Ello significa que la interpretaci贸n en cuanto a la eventual concurrencia de los presupuestos para otorgar medidas cautelares exigen la exposici贸n de una causa razonable o suficiente a partir de la aplicaci贸n de criterios por el juez. El ejercicio de poderes discrecionales en el examen de procedencia de las referidas medidas implica asumir que:
(聟) el derecho es una interacci贸n entre un int茅rprete situado y un conjunto variable de materiales jur铆dicos potencialmente aplicables a los hechos de un caso (GUZM脕N, N茅stor Leandro, Discrecionalidad y justificaci贸n. Entre el juez int茅prete y el juez creador en el C贸digo Civil y Comercial, Buenos Aires, Astrea, 2019, p谩g. 127).
Arribados a este punto, corresponde se帽alar que el derecho invocado por la accionante como fundamento tanto de su pretensi贸n como del objeto de la medida que se dirige a su eventual aseguramiento, se encuentra informado por un vasto conjunto de instrumentos de car谩cter constitucional y legal, a cuyo examen corresponde abocarse.
El art铆culo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos instituye que:
Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jur铆dica.
El inciso a) del apartado 1 del art铆culo 11 de la Convenci贸n sobre la eliminaci贸n de todas las formas de discriminaci贸n contra la Mujer se帽ala:
1. Los Estados partes adoptar谩n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci贸n contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:
a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano.
El art铆culo 6 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Econ贸micos y Sociales establece que:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomar谩n medidas adecuadas para garantizar este derecho.
El art铆culo XIV de la Declaraci贸n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre sanciona:
Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocaci贸n, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo.
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneraci贸n que, en relaci贸n con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para s铆 misma y su familia.
Los apartados 1 y 2 del art铆culo 6 del Protocolo Adicional a la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ贸micos, Sociales y Culturales, 聯Protocolo de San Salvador聰, estatuyen que:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a trav茅s del desempe帽o de una actividad l铆cita libremente escogida o aceptada.
2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientaci贸n vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitaci贸n t茅cnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusv谩lidos. Los Estados partes se comprometen tambi茅n a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atenci贸n familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Los art铆culos 2潞 y 4潞 del Decreto 329/2020 establecen:
ART脥CULO 2掳.- Proh铆bense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminuci贸n de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60 d铆as contados a partir de la fecha de publicaci贸n del presente decreto en el Bolet铆n Oficial.
ART脥CULO 4掳.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violaci贸n de lo dispuesto en el art铆culo 2掳 y primer p谩rrafo del art铆culo 3潞 del presente decreto, no producir谩n efecto alguno, manteni茅ndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
A todo lo expuesto, se suma que el examen de verosimilitud del derecho invocado se encuentra informado por el car谩cter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste la accionante (Fallos: 327:3677; 327:3753; 332:2043; 333:1361; 336:672).
No cabe duda alguna que la protecci贸n constitucional y legal del trabajo en sus diversas formas la cual se dirige a asegurar, entre otros beneficios, condiciones dignas y equitativas de labor, comprende la garant铆a de no sometimiento a interferencias arbitrarias e indemnidad ps铆cof铆sica de la persona de los trabajadores, en tanto centros de imputaci贸n normativa, cuya inserci贸n en la esfera de la producci贸n e intercambio da cuenta de su sujeci贸n a un poder heter贸nomo ejercido por el empleador, que resultan exigibles en tanto derechos humanos.
Tal como afirma la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n:
La relaci贸n de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros v铆nculos jur铆dicos, puesto que la prestaci贸n de una de las partes, el trabajador, est谩 constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad (Fallos: 332:2043, Considerando 4掳).
En vistas a ello, su interpretaci贸n se nutre del principio pro homine, el cual determina que aqu茅llos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda ex茅gesis restrictiva (Fallos: 330:1989).
Resulta clara la indivisibilidad, interrelaci贸n y mutua interdependencia entre los derechos humanos de orden civil y pol铆tico, com煤nmente denominados de 聯primera generaci贸n聰, respecto de los derechos econ贸micos, sociales y culturales, a los cuales se apela en su car谩cter de derechos de 聯segunda generaci贸n聰. Dicha directriz ha sido enf谩ticamente ratificada por la Corte Federal:
Los principios elaborados a partir de lo dispuesto en el art. 14 bis se integran a las disposiciones incorporadas por la reforma de 1994, en el art. 75, incs. 22 y 23, del texto constitucional y, en tal sentido, el Pre谩mbulo del Pacto Internacional de Derechos Econ贸micos, Sociales y Culturales considera de manera expl铆cita la interdependencia e indivisibilidad que existe entre la vigencia de los derechos econ贸micos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y pol铆ticos, por cuanto todos 茅stos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana, por lo que el mencionado conjunto de derechos exige una tutela y promoci贸n permanentes con el objeto de lograr su plena vigencia (Fallos: 327:4607).
La mentada indivisibilidad, interrelaci贸n y mutua interdependencia de los derechos fundamentales en el marco de la relaci贸n de trabajo conlleva que el reconocimiento de la personalidad jur铆dica del trabajador exige su acceso a condiciones justas y equitativas de labor (arts. 14 bis y 75 inc. 22 CN; 6 apartado 1 PIDESC; 11 apartado 1 inciso a) de la Convenci贸n sobre la eliminaci贸n de todas las formas de discriminaci贸n contra la Mujer; 16 PIDCP; XIV de la Declaraci贸n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 apartados 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ贸micos, Sociales y Culturales, 聯Protocolo de San Salvador聰).
En el c茅lebre precedente 聯Kot聰, la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n sostuvo que si bien en el caso Siri:
la restricci贸n ileg铆tima proven铆a de la autoridad y no de los actos particulares, tal distinci贸n no es esencial a los fines de la protecci贸n constitucional. Admitido que existe una garant铆a t谩cita o impl铆cita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (art铆culo 33 CN) ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restricci贸n que emane de personas privadas (Fallos: 241:291).
El r茅gimen constitucional argentino, a diferencia del norteamericano, no establece limitaciones al Congreso, sino que la denominada 聯parte dogm谩tica de la Constituci贸n聰 establece garant铆as y derechos para todo ciudadano que son ejercidas erga omnes. Como apunta bien Genaro Carri贸 nuestro Bill of Rights tuvo como principal objeto:
asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino frente al Estado y frente a los particulares. De aceptarse la tesis restrictiva, carecer铆an de objeto los art铆culos 28 y 32 de la Constituci贸n Nacional.
El establecimiento de un derecho o facultad constitucional significa crear un 谩mbito de libertad ante el cual deben detenerse la libertad ajena y, adem谩s la acci贸n del poder p煤blico. Son derechos o facultades, es decir pretensiones frente al comportamiento del pr贸jimo, que por motivos de pol铆tica superior han sido colocados por encima de la acci贸n de los poderes p煤blicos (CARRI脫, Genaro R., Recurso de amparo y t茅cnica judicial, Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1959, p谩gs. 142-143).
La referida libertad, cuyos beneficios pretende asegurar nuestra Constituci贸n informa a la igualdad entendida como destierro de todo v铆nculo desp贸tico, en tanto el imperativo moral de igual libertad constituye la precondici贸n misma de la autonom铆a personal (Nino, Carlos S., 聯Liberalismo conservador: 驴liberal o conservador?, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (Coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2007, p谩gs. 57-80).
La afirmaci贸n de la igualdad que se desprende de nuestro pacto de pacificaci贸n sancionado por la Constituci贸n Nacional guarda un v铆nculo estrecho con la consagraci贸n de la libertad, entendida 茅sta como ausencia o inexistencia de opresi贸n o dependencia personal.
La libertad a la que refiere el constituyente hist贸rico no se circunscribe al s贸lo 谩mbito de la 聯elecci贸n聰, sino, m谩s a煤n, a la elecci贸n y ejecuci贸n de planes de vida. La libertad de elecci贸n hace a la constituci贸n misma del ente como viviente, la formalizaci贸n de dicha libertad alude a consagrar un 谩mbito de tutela que implica 聯asegurar聰 no la constituci贸n ontol贸gica del ente, sino un conjunto de poderes que se perfeccionan como la posibilidad misma de realizar su potencia perseverando en su ser:
Si los beneficios de la libertad consistieran en la mera opci贸n, la marca sem谩ntica 聯asegurar聰, puesta en relaci贸n sintagm谩tica con la marca establecimiento de la Constituci贸n, carecer铆a de sentido. La libertad como opci贸n es un existenciario. Uno siempre puede elegir, incluida la muerte. Desde este punto de vista, dif铆cilmente puede asegurarla Constituci贸n jur铆dica alguna, pues su garant铆a viene de la constituci贸n ontol贸gica del viviente. Aun la ameba elige. O, por lo menos, debe ser excluido el sentido de opci贸n que tipifica la elecci贸n de la ameba.
El segundo rasgo sem谩ntico a tener en cuenta es el de los sujetos que son destinatarios de los beneficios de la libertad. Evidentemente los significantes 聯nosotros聰, 聯posteridad聰, 聯todos los hombres聰, 聯quieran聰, 聯habitar聰, est谩n se帽alado al conjunto de vivientes (por ende mortales) sexuados (la ameba no tiene posteridad) que pueden tener un deseo, es decir, una falta constitutiva. Conjunto 茅ste muy distinto a aquel que resultar铆a delimitado por los significantes 聯capitales聰, 聯reproducci贸n聰, 聯tener asiento聰 o 聯filial聰. Significantes, cualesquiera de ellos, que se encuentran en relaci贸n paradigm谩tica con los significantes que constituyen el texto (Arias Gibert, Enrique, 聯La protecci贸n contra el despido arbitrario en el modelo constitucional argentino聰, en Revista de Derecho Laboral. Nro. 2014-I: 聯El Derecho del Trabajo en la Constituci贸n Nacional 聳 I聰, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, p谩gs. 402).
En este sentido, la libertad cuyos beneficios se dirige a asegurar la Constituci贸n, no es otra que la libertad en sentido republicano, es decir, aquella que constituye una relaci贸n normativa que coloca al sujeto allende toda interferencia arbitraria, en tanto consagra un status jur铆dico y no una simple modalidad emp铆rica de la acci贸n:
(聟) as铆 como la experiencia de una interferencia arbitraria puede comprometer la libertad, lo mismo ocurre en el de que el individuo sea vulnerable a dicha interferencia, que lo mismo da depender de la buena voluntad de potenciales personas con capacidad de interferir ( PETTIT, Philip, Una teor铆a de la libertad, Madrid, Losada, 2006, p谩g. 327. En igual sentido, v茅ase PETTIT, Phillip, Republicanismo. Una teor铆a sobre la libertad y el gobierno, Barcelona, 1999, p谩gs. 77-111).
La libertad republicana (聟) no es una modalidad emp铆rica de la acci贸n o un mero estado mental, sino una relaci贸n normativa expresada en t茅rminos de un status jur铆dico. Para que la falta de interferencia se convierta en libertad como no dominaci贸n es necesario independizarla de los caprichos o voluntad de otra persona, e incluso de las mejores (ROSLER, Andr茅s, Razones p煤blicas. Seis conceptos b谩sicos sobre la rep煤blica, Buenos Aires, Katz editores, 2016, p谩g. 55).
El despido carente de justa causa constituye una interferencia arbitraria en la esfera de tutela que se ordena a partir de la persona del trabajador. En la definici贸n cl谩sica de Justo L贸pez, el despido arbitrario es un acto antijur铆dico e il铆cito, es decir, reprochable a su autor, m谩s v谩lido, ya que se le acuerda, en principio, eficacia extintiva de la relaci贸n emergente del contrato de trabajo, debiendo responder el empleador como sujeto pasivo de una obligaci贸n resarcitoria de contenido pecuniario.
Tal como recuerda Enrique Arias Gibert, s贸lo se exige causa de justificaci贸n de aquello resulta antijur铆dico ab initio, en tal sentido, no existe un derecho a despedir, de la misma manera que no existe un derecho a atropellar al peat贸n con la sola consecuencia de resarcir las consecuencias disvaliosas. El despido no es una conducta tolerada y menos fomentada por el orden constitucional argentino, por el contrario, exige la concurrencia de una causa de justificaci贸n debidamente invocada y acreditada que le reste antijuridicidad a dicho obrar.
El despido que carece de causa de justificaci贸n es un acto contrario a derecho, que afecta la esfera de actuaci贸n del trabajador constitucionalmente protegida, es decir, su proyecto de vida consagrado por el principio nineano de autonom铆a y que se gu铆a por la moral autorreferente, en tanto aqu茅l se ve excluido de su colectivo de referencia y de su fuente de ingresos, desde que en el contrato de trabajo la obligaci贸n dineraria posee una funci贸n retributiva, a la que la ley, adem谩s, le atribuye, como m铆nimo, la finalidad de asegurar alimentaci贸n adecuada, vivienda digna, educaci贸n, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsi贸n (art. 116 LCT). Esta causa econ贸mico-social es uno de los elementos que concurren a la tipificaci贸n del v铆nculo (v茅ase el considerando 8潞) del voto del Ministro Lorenzetti en Fallos: 338:53).
El goce de los beneficios de las libertades b谩sicas exige el acceso a un conjunto de bienes que consagran no s贸lo la ciudadan铆a pol铆tica, sino aquella que se denomin贸 como 聯ciudadan铆a industrial聰.
El Decreto 329/2020 integra el orden p煤blico de protecci贸n laboral, es decir que constituye un arreglo institucional de orden heter贸nomo en cuyo marco se desenvuelve la libertad contractual, donde el trabajador despedido sin justa causa no obtiene una compensaci贸n, sino aquello mismo de lo cual fue desprovisto (Fallos: 333:2306).
Cabe advertir que la Corte Federal ha establecido expresamente que:
es misi贸n del int茅rprete de la ley indagar el verdadero alcance y sentido de 茅sta mediante un examen que atienda menos a la literalidad de los vocablos que a rescatar su sentido jur铆dico profundo, prefiriendo la inteligencia que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos expl铆citamente (Fallos: 331:2839).
Entre las razones que justificaron el dictado del Decreto 329/2020 y que integran sus considerandos, el Poder Ejecutivo nacional se帽al贸
Que una situaci贸n de crisis como la que motiv贸 el dictado de las medidas de emergencia ya citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACI脫N en 聯Aquino聰, Fallos 327:3753, considerando 3, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCI脫N NACIONAL.
Que con arreglo a dichas pautas, resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados.
Que, asimismo, resulta indispensable garantizar la conservaci贸n de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo ser谩 posible si se transita la emergencia con un Di谩logo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no ser谩n m谩s que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar.
Por ello, a煤n en el prieto marco del examen de procedencia de una medida innovativa, aqu茅l no puede desatenderse de los fines perseguidos por el citado decreto, entre los cuales destaca el de 聯garantizar la conservaci贸n de los puestos de trabajo por un plazo razonable聰.
El derecho invocado por la accionante en su asistencia encuentra veros铆mil fundamento espec铆ficamente en las proposiciones normativas emergentes de los arts. 2潞 y 4潞 del Decreto 329/2020, a partir de constatar de visu, las circunstancias que rodearon su despido:
-El d铆a 7 de mayo de 2020 la actora comunica a su empleadora el diagn贸stico y prescripci贸n m茅dicas efectuados por su m茅dico psiquiatra, a trav茅s de un correo electr贸nico.
-El d铆a 8 de mayo de 2020 la actora comunica a su empleadora el diagn贸stico y prescripci贸n m茅dicas efectuados por su m茅dico psiquiatra, a trav茅s de un telegrama.
-El d铆a 8 de mayo de 2020 la empleadora comunica a la Sra. Romero que resolvi贸 aplicarle una sanci贸n disciplinaria consistente en 2 (dos) d铆as de suspensi贸n, desde 08/05/20 hasta 10/05/20, debi茅ndose reintegrar a sus tareas del d铆a 11/05/20.
-El d铆a 11 de mayo de 2020 la demandada intima a la actora para que retome tareas 聯en el plazo de 24 hs de recibida la presente聰, bajo apercibimiento 聯de considerar abandono de tareas su exclusiva culpa聰
-El d铆a 15 de mayo de 2020 la actora rechaz贸 sanci贸n disciplinaria dispuesta por su empleadora, como as铆 tambi茅n, rechaz贸 el deber de retomar tareas en el plazo de 24 hs. invocado por 茅sta. Ratific贸 el cuadro m茅dico que atravesaba en virtud del diagn贸stico efectuado por su m茅dico particular, como as铆 tambi茅n, el reposo prescripto. Asimismo, solicito que se le efectuara un reconocimiento m茅dico en su domicilio.
-El d铆a 18 de mayo de 2020 la demandada despidi贸 a la actora en los siguientes t茅rminos: 聯No habi茅ndose presentado a trabajar a pesar de la intimaci贸n cursada, consideramos abandono de tareas su exclusiva culpa聰.
La hip贸tesis f谩ctica esgrimida por la accionante (haber sido despedida sin justa causa) puede ser contrastada con un criterio de normalidad establecido en diversos precedentes jurisprudenciales, en tanto situaci贸n sometida a una regularidad, y a partir de la cual su afirmaci贸n cobra verosimilitud, donde la invocaci贸n del despido por abandono de trabajo no s贸lo exige como requisito necesario m谩s no suficiente una intimaci贸n, sino que, a煤n m谩s, resulta imprescindible que quede evidenciado el prop贸sito expreso o presunto del trabajador de no cumplir en lo sucesivo con su prestaci贸n de servicios, sin que medie justificaci贸n alguna, caracteriz谩ndose ese prop贸sito -en principio y generalmente- por el silencio del dependiente.
En autos, no se advierte configurado, prima facie, dicho silencio a partir de la lectura del intercambio telegr谩fico acompa帽ado en formato digital, transcripto en los antecedentes y rese帽ado precedentemente.
Asimismo, se advierte que la comunicaci贸n enviada por la empleadora de la accionante el d铆a 11 de mayo de 2020 intim贸 a la Sra. Romero por un plazo de 24 hs., cuando el art. 57 LCT establece un plazo m铆nimo de 2 (dos) d铆as dentro del cual las partes no pueden exigirse respuesta a sus requerimientos, lo cual refuerza la apariencia del derecho que se invoca.
Una vez m谩s, resulta imperioso poner de resalto que el juicio de verosimilitud se instala y concentra en la faz postulatoria, verificando si una hip贸tesis resulta compatible con la experiencia media, con absoluta independencia de que est茅 probada en concreto, desplazando, entonces, la necesidad de actividad probatoria alguna, por cuanto el referido juicio se estructura a partir de comparar lo alegado con alg煤n criterio de 聯normalidad聰:
La verosimilitud o la inverosimilitud de un enunciado son irrelevantes desde el punto de vista de la verdad o falsedad del mismo. Esto implica que en cualquier circunstancia en la que sea necesario determinar si un enunciado de hecho es verdadero o es falso, es necesario basarse en pruebas y no en un juicio de verosimilitud: s贸lo las pruebas pueden demostrar que lo que parece veros铆mil es tambi茅n verdadero, o bien que es falso, y que lo que parece inveros铆mil es tambi茅n falso, o bien que es verdadero (Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcci贸n de los hechos, Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, p谩g. 106).
Advi茅rtase que la persona (de per sonare, 聯lo que suena a trav茅s聰) es la m谩scara que permite ingresar a la esfera del comercio jur铆dico (adquirir derechos, contraer obligaciones, tener un patrimonio). Precisamente, lo que se escucha a trav茅s de la 聯m谩scara聰 es la demanda del sujeto hablante y, por lo tanto, deseante, traducida en los t茅rminos universales y abstractos que se帽ala Yan Thomas:
Este derecho s贸lo puede ser una causa de acci贸n reconocida como v谩lida, dentro de un orden legal dado. Lejos de limitarse a las determinaciones subjetivas particulares, s贸lo opera porque es universal y abstracto, dentro de un orden legal dado. Obliga a cada uno a formular su pedido en t茅rminos impersonales. En ning煤n caso se confunde con el deseo del que pide (聟) El derecho se niega a entrar en las motivaciones puramente subjetivas. Se conforma con admitir t铆tulos generalizables y causas supuestamente comunes a todos, fuera de la subjetividad. Se afirman a la vez un deseo y un derecho, pero la organizaci贸n jur铆dica los desglosa (Thomas, Yan, Los artificios de las instituciones. Estudios de derecho romano, Buenos Aires, Eudeba, 1999, p谩g. 87).
El derecho se encuentra compelido a escuchar dicha demanda, traducida en los t茅rminos universales y abstractos precisados por el romanista franc茅s, m谩xime cuando la apariencia del derecho invocado se ve reforzada por el principio pro homine.
Por las razones expuestas, juzgo configurado el requisito de verosimilitud del derecho invocado.
II.b. EL PELIGRO EN LA DEMORA Y EL PELIGRO EN EL DA脩O"
El recaudo de peligro en la demora se ha definido como:
El peligro de que, mientras el 贸rgano jurisdiccional realiza su tarea, la situaci贸n de hecho se altere de modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tard铆o su mandato, expuesto al llegar cuando el da帽o sea irremediable (Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, C贸digos Procesales comentados y anotados, Librer铆a Editora Platense, Tomo III, 1971, p谩g. 60).
Estimo que 茅ste recaudo, como as铆 tambi茅n, el peligro en el da帽o, se encuentran debidamente configurados.
Concurre el peligro en la demora en atenci贸n a la prolongaci贸n del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto primigeniamente por el Decreto 297/2020 y el crecimiento diario de la pandemia de la enfermedad COVID-19, lo cual, torna imperioso un pronunciamiento cautelar toda vez que se encuentra en juego el derecho fundamental al trabajo y el necesario cumplimiento de los fines previstos por el Decreto 329/2020.
En cuanto al peligro en el da帽o, se advierte la existencia de la situaci贸n colateral a la relaci贸n litigiosa que se帽ala Peyrano y que viene a aquejar a la actora, la cual reviste la nota de urgencia que habilita su otorgamiento en forma inmediata (in continenti), tal es el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra la Sra. Romero.
Por un lado, la accionante afront贸 una licencia que deriv贸 en una intervenci贸n quir煤rgica, afirmaci贸n que se corresponde con los d铆as por enfermedad que su empleadora liquid贸 durante el mes de diciembre de 2019 de conformidad con el recibo de haberes que se acompa帽贸 en formato digitalizado. Por el otro, la Sra. Romero se encuentra atravesando un trastorno de angustia tal como se desprende del diagn贸stico brindado por su m茅dico psiquiatra, H茅ctor G. Bianco, y que resulta del certificado m茅dico adjuntado. La afirmaci贸n efectuada por la actora es congruente con los datos consignados en el certificado m茅dico en cuanto a su estado de salud ps铆quica y el texto transcripto en el referido instrumento resulta t茅cnicamente preciso y claro en cuanto a los t茅rminos utilizados (art. 319 C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n -Ley 26.994-).
De no acceder a la petici贸n innovativa de la accionante media un peligro cierto de infructuosidad en virtud de su estado de salud.
Cabe destacar que la vulnerabilidad es un aspecto de la desigualdad respecto al conjunto de recursos que la persona tiene en sus v铆nculos intersubjetivos (conf. LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos. Parte General, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, Tercera edici贸n ampliada y actualizada, 2018, p谩gs. 184 y sigs.). El mercado adjudica mal recursos previos, los bienes que definen ex ante el status de los sujetos en el contexto socio-cultural donde tienen su asiento las relaciones jur铆dicas (la 聯loter铆a social聰 teorizada por Rawls y Dworkin (v茅ase RAWLS, John, Teor铆a de la justicia. M茅xico D.F: Fondo de Cultura Econ贸mica, Primera reimpresi贸n, 1993, p谩gs. 295 y sigs.). El R茅gimen de Contrato de Trabajo se encuentra informado por un concepto de igualdad como no sometimiento, ya que se dirige a desarticular las asimetr铆as propias de la relaci贸n de trabajo, para que no se vea anulada la autonom铆a del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional.
Tal como se帽ala Gerald Allan Cohen:
La ley excluye la formaci贸n de grupos de personas que legalmente est茅n obligadas a trabajar para otras personas. Ante la prohibici贸n de dicha condici贸n, cada individuo tiene el derecho de no trabajar para ning煤n otro hombre. Pero el poder que coincide con este derecho es gozado de otro modo. Algunos pueden vivir sin tener que subordinarse a nadie, pero la mayor铆a no puede. Estos 煤ltimos se enfrentan a una estructura generada por una historia de transacci贸n de mercado en la cual, es pertinente decir, que ellos est谩n forzados a trabajar para otras personas o grupos (COHEN, Gerald Allan, Propiedad de s铆, libertad e igualdad, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2017, p谩gs. 52-53).
Lo que es decir que sus derechos no se corresponden con sus poderes efectivos, por dicha raz贸n, all铆 es donde interviene el orden p煤blico de protecci贸n laboral, para desarticular estructuras asim茅tricas. No se trata de otra cosa m谩s que del ideal geom茅trico de igualdad, que se ordena a partir de relaciones de distancia y posici贸n, en tanto, la igual distancia frente a lo com煤n, no hace de la igualdad un predicado aritm茅tico o propiedad de los t茅rminos de la relaci贸n, sino efecto mismo de la disposici贸n de los elementos a partir de la relaci贸n que entablan frente a lo com煤n que los iguala.
El orden p煤blico no est谩 aparte de la legalidad de un sistema jur铆dico determinado, sino que es ese mismo orden contemplado como determinante de la juridicidad y de los efectos de los hechos y actos jur铆dicos y de la adecuaci贸n de los contenidos de los actos jur铆dicos. De hecho, si el orden p煤blico fuera algo exterior al sistema jur铆dico, no podr铆a ser reconocido por 茅ste pues la condici贸n de reconocimiento de una proposici贸n como jur铆dica es que ella resulte interna al propio sistema.
En tal inteligencia, el objeto de la presente medida innovativa se endereza a cumplir con la manda constitucional de asegurar los beneficios de la libertad, a los efectos de que la accionante no se vea sujeta a una interferencia arbitraria como la que, prima facie, estimo configurada en autos (art. 1潞 Decreto 329/2020). Tal como ha afirmado con claridad meridiana el m谩s alto Tribunal de la Naci贸n, la Constituci贸n Nacional asume el car谩cter de una norma jur铆dica y que, en cuanto reconoce derechos:
lo hace para que 茅stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano (Fallos: 327:3677, considerando 8潞).
Conviene evocar las palabras del fil贸sofo, que supo, como pocos, trazar los lineamientos de una modernidad singular, Baruch Spinoza:
El fin del Estado, repito, no es convertir a los hombres de seres racionales en bestias o aut贸rnatas, sino lograr m谩s bien que su alma y su cuerpo desempe帽en sus funciones con seguridad, y que ellos se sirvan de su raz贸n libre y que no se combatan con odios, iras o enga帽os, ni se ataquen con perversas intenciones. El verdadero fin del Estado es la libertad (SPINOZA, Baruch, Tratado Teol贸gico-Pol铆tico, traducci贸n, introducci贸n, notas e 铆ndices de Atilio Dom铆nguez, Madrid, Alianza, 1986, p谩g. 240).
Por lo expuesto, propongo hacer lugar a la medida innovativa solicitada por la Sra. Sharon Patricia Romero (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.6353) y, en consecuencia, suspender los efectos del despido dispuesto por la demandada M M DIRECTA S.A. en fecha 18 de mayo de 2020, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, conservando la Sra. Sharon Patricia Romero id茅ntica situaci贸n de revista a la que se encontraba con anterioridad al referido acto.
En atenci贸n a las particulares circunstancias que exhibe el presente caso, toda vez que tanto el objeto de la presente medida como su pretensi贸n, no resultan susceptibles de apreciaci贸n pecuniaria y que los derechos que invoca la accionante en su fundamento gozan de eminente tutela constitucional, corresponde relevar a la misma de la exigencia de otorgar contra cautela (conf. arts. 199 p谩rrafo segundo CPCC y 63 Ley 11.653).
No corresponde imponer costas desde que no ha mediado sustanciaci贸n (arts. 19 y 63 Ley 11.653, 68 CPCC).
AS脥 LO VOTO
A la cuesti贸n planteada, los Sres. Jueces M茅ndez y Ram铆rez, por compartir los fundamentos expuestos por el magistrado preopinante, votaron en igual sentido.
Con lo que finaliz贸 el Acuerdo, dict谩ndose la siguiente
S E N T E N C I A
1) Hacer lugar a la medida innovativa solicitada por la Sra. Sharon Patricia Romero (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.6353).
2) Suspender los efectos del despido dispuesto por la demandada M M DIRECTA S.A. en fecha 18 de mayo de 2020, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, conservando la Sra. Sharon Patricia Romero id茅ntica situaci贸n de revista a la que se encontraba con anterioridad al referido acto, bajo apercibimiento de astreintes (art. 804 C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n -Ley 26.994-).
3) Relevar a la parte actora de otorgar contra cautela.
4) No imponer costas.
5) REGISTRESE Y NOT脥FIQUESE CON CAR脕CTER URGENTE Y HABILITACI脫N DE D脥AS Y HORAS INH脕BILES.

REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 04/06/2020 13:10:06 - BARCIELA Gonzalo
Funcionario Firmante: 04/06/2020 13:10:58 - MENDEZ Miguel Angel
Funcionario Firmante: 04/06/2020 13:11:43 - RAMIREZ Adrian Anibal
Funcionario Firmante: 04/06/2020 13:12:14 - COLOTTA Juan Alberto