Reinstalaci贸n en periodo de prueba Amatra BA

Amatraba

Asociaci贸n de Magistrados y funcionarios de la Justicia
del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires

Asociaci贸n de Magistrados y funcionarios de la Justicia del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires
Jurisprudencia

Reinstalaci贸n en periodo de prueba

En la Ciudad de San Miguel, en la fecha y hora indicada en la constancia de la firma digital, se reunieron los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo Nro. 1 de esta Ciudad, en la Sala de Acuerdos, Dres. Gonzalo Barciela, Miguel 脕ngel M茅ndez y Adri谩n An铆bal Ram铆rez, a fin de pronunciar sentencia interlocutoria en la causa Nro. 22.970, caratulada: " GONZ脕LEZ CONTRERAS CAMILA ALEJANDRA C/ CENTRO INTEGRAL DE DIAGN脫STICO POR IM脕GENES LOBOS S.R.L S/ REINSTALACION (SUMARISIMO)". Practicado el sorteo de ley, result贸 del mismo que la votaci贸n deb铆a tener lugar en el siguiente orden: Dres. BARCIELA-M脡NDEZ-RAM脥REZ. Estudiados los autos se resolvi贸 plantear y votar la siguiente:
C U E S T I 脫 N
驴Corresponde hacer lugar a la medida de reinstalaci贸n solicitada por la parte actora como anticipo de jurisdicci贸n?

VOTACI脫N
A LA CUESTI脫N PLANTEADA EL JUEZ BARCIELA DIJO:

I. ANTECEDENTES
Se presenta la Sra. Camila Alejandra Gonz谩lez Contreras junto a su letrada, Dra. Mar铆a Fernanda La Camera, iniciando demanda contra CENTRO INTEGRAL DE DIAGN脫STICO POR IM脕GENES LOBOS S.R.L a efectos de obtener la reinstalaci贸n en su puesto de trabajo.
Manifiesta que ingres贸 a prestar servicios a las 贸rdenes de la accionada el d铆a 13 de enero de 2020 en el establecimiento sito en Avenida Presidente Per贸n 1778 de San Miguel.
Denuncia que el d铆a 7 de abril de 2020 recibi贸 una comunicaci贸n postal de parte de su empleadora por la cual prescind铆a de sus servicios, cuyo texto expresa:
Ciudad de Mor贸n, abril 6 de 2020
Me dirijo a Ud. en mi car谩cter de apoderado de CENTRO INTEGRAL DE DIAGN脫STICO POR IM脕GENES LOBOS S.R.L (CIDI S.R.L) conforme escritura p煤blica n潞 184 de fecha 19 de marzo de 2010 pasada por ante el notario titular del registro n潞 3 del Partido de Lobos con el objeto de comunicar a Usted que encontr谩ndose en per铆odo de prueba y no habiendo satisfecho las aptitudes m铆nimas para el desempe帽o de la tarea que le fuera encomendada se ha resuelto prescindir de sus servicios. Liquidaci贸n final y certificado art铆culo 80 de la LCT a su disposici贸n en plazos legales.
QUEDA USTED DEBIDAMENTE NOTIFICADO
Solicita se disponga la reinstalaci贸n en su puesto de trabajo por considerar nula la decisi贸n extintiva de su empleadora en los t茅rminos del DNU 329/20.
II. EXAMEN DE PROCEDENCIA DEL ANTICIPO DE JURISDICCI脫N SOLICITADO POR LA PARTE ACTORA.
II.a. MEDIDA INNOVATIVA Y MEDIDA AUTOSATISFACTIVA. SU DISTINCI脫N EN CUANTO A SUS REQUISITOS DE PROCEDENCIA Y SU TR脕MITE.
De forma preliminar cabe poner de resalto que este Tribunal ha impreso a las presentes actuaciones el tr谩mite sumar铆simo en los t茅rminos del art. 321 inciso 1) CPCC (conf. art. 63 Ley 11.653), toda vez que la accionante invoca la acci贸n sancionada por el art. 4 del Decreto 329/2020, cuyo conocimiento es de competencia privativa de los Tribunales del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires (conf. art. 2 inc. a) de la Ley 11.653), acci贸n distinta del amparo, el cual se encuentra regulado en esta jurisdicci贸n bajo las previsiones de la Ley 13.928.
La intervenci贸n de este Tribunal bajo la cuesti贸n sometida al Acuerdo arriba solicitada en forma indistinta como 聯medida cautelar聰, de orden innovativo, y como 聯medida autosatisfactiva聰. Por ello, corresponde abocarse en primer t茅rmino al tratamiento diferenciado de ambos institutos.
La distinci贸n propuesta entre medidas autosatisfactivas e innovativas no resulta ser meramente te贸rica sino que tiene efectos pr谩cticos directos como la intensidad de la prueba exigida. En toda medida cautelar lo que se requiere es una verosimilitud del derecho adecuada a la intensidad del anticipo de jurisdicci贸n que se peticiona. En la medida autosatisfactiva, por el contrario, lo que debe producir la actividad probatoria de car谩cter sumario es la certeza del juzgador, que no se identifica con la verdad jur铆dica que solo puede adquirirse con la bilateralizaci贸n del proceso monitorio.
El invocar el sintagma 聯medida cautelar aut贸noma聰 es, de por s铆, un ox铆moron t茅cnico que solo la posible eufon铆a de la expresi贸n puede ocultar. Ello es as铆 pues toda medida cautelar constituye un proceso incidental vinculado a otro principal, respecto del cual la medida cautelar tiene por funci贸n asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que hiciera lugar a la pretensi贸n esgrimida en el proceso principal.
La medida cautelar tiene como objeto asegurar la pretensi贸n del solicitante, es decir, que no cabe confusi贸n alguna entre pretensi贸n y objeto, siendo este 煤ltimo propio de la medida cautelar (FALC脫N, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni editores, 2013, p谩g. 92.).
Ello es as铆, desde que la medida autosatisfactiva constituye una pretensi贸n principal y aut贸noma, de all铆 que objeto y pretensi贸n coincidan, mientras que la medida innovativa es incidental y su objeto se dirige a asegurar la pretensi贸n del peticionante, por ello posee car谩cter provisorio y transitorio hasta que recaiga sentencia definitiva o cesen las circunstancias que motivaran su eventual concesi贸n. Por el contrario, la medida autosatisfactiva no caduca, ni se extingue, debido a la anticipaci贸n tutelar (FALC脫N, op. cit., p谩g. 887).
Es que no existe cautela alguna sin resultado de sentencia que se deba asegurar. Por ello todo proceso cautelar es siempre incidental. Esto no importa negar la admisi贸n de medidas urgentes que no admitan demora y que, a su vez, requieran una decisi贸n judicial de m茅rito. En particular debe prestarse atenci贸n a las medidas autosatisfactivas. Pero entre la medida cautelar y la medida autosatisfactiva existen diferencias que impiden asimilar ambas figuras, como se encarga de se帽alar quien dise帽贸 conceptualmente este remedio excepcional:
Se trata de un requerimiento 聭urgente聮 formulado al 贸rgano judicial por los justiciables 聳de ah铆 lo de autosatisfactiva 聳 con su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciaci贸n de una ulterior acci贸n principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por m谩s que en la praxis se la haya calificado, err贸neamente, de cautelar aut贸noma ( PEYRANO, Jorge W., 聯La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresi贸n privilegiada del proceso urgente. G茅nesis y evoluci贸n聰, en Jorge W. Peyrano (Director), Medidas Autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, p谩gina 13).
El problema no es s贸lo de nominaci贸n. Cuando se pretende hacer valer una 聯cautelar aut贸noma聰 se intenta acceder al objeto de la pretensi贸n mediante la mera verosimilitud del derecho sin proceso posterior de conocimiento. En cambio, el despacho de la medida autosatisfactiva est谩 precedido por la existencia de una probabilidad cierta (esto es, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas) de que efectivamente lo requerido es jur铆dicamente atendible. Por otra parte, si bien ella no requiere la iniciaci贸n de otro proceso, es exigible 聳a diferencia de la medida cautelar聳, la inmediata sustanciaci贸n de la causa abriendo a la bilateralidad del juicio con la intervenci贸n del sujeto pasivo de la medida autosatisfactiva. De hecho, 茅ste es el tr谩mite delineado en los art铆culos 228 a 232 para la sustanciaci贸n de las 聯medidas aut贸nomas de tutela inmediata聰 por el Anteproyecto de reforma del C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Por la v铆a oblicua de la denominada cautelar aut贸noma (o mediante la asimilaci贸n indebida del r茅gimen de las medidas autosatisfactivas al de las cautelares) se pretende obtener, sin la existencia propia de un juicio, los resultados de la pretensi贸n. De este modo, la denominada 聯medida cautelar aut贸noma聰 importa una v铆a de hecho dictada con la aquiescencia del Poder Judicial sin revisi贸n posterior.
Muy por el contrario, lo que resulta diferente es el an谩lisis de la medida cautelar anticipada que, como tal, no es aut贸noma pues est谩 vinculada a un objeto de la pretensi贸n que es denunciado con la interposici贸n de la medida y respecto de la cual es un proceso incidental, aun as铆 el proceso posterior no se inicie por efecto de transacci贸n o conciliaci贸n.
Por otra parte, cuando la medida se presenta como aut贸noma, el juez que ha de dictarla se encuentra impedido de analizar la relaci贸n entre el objeto de la pretensi贸n cautelar y de la pretensi贸n sustantiva. Graciela Gonz谩lez define con acierto a este tipo de pretensiones como un proceso:
de ejecuci贸n pura que, por el modo en que fue propuesto, importa la pretensi贸n de que el juez, sin sustanciar un contradictorio emita una orden (decisi贸n de m茅rito) con car谩cter definitivo y no meramente precautorio (CNAT, SALA II, SD 17.089/12, 聯Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, entretenimiento, recreaci贸n y afines de la Rep煤blica Argentina c/ BINGO CIUDADELA S.A. s juicio sumar铆simo, 3 de julio de 2012).
Como indica Jorge Mario Gald贸s:
Desde el punto de vista tradicional el ahora calificado proceso urgente se abastec铆a con las medidas cautelares, provisorias, interinales, provisionales o precautorias que se decretaban en el marco de un juicio principal y a las que se acced铆a antes o despu茅s de la demanda o conjuntamente con ella. Su finalidad era el aseguramiento del resultado de otro proceso, al que se subordinaba, procesal o materialmente. Actualmente se afirma, ya sin dubitaciones, que la tutela de urgencia no se agota con las medidas precautorias porque tambi茅n lo urgente est谩 presente 聳aut贸nomamente 聳 en ciertas pretensiones que recaen derechamente sobre aspectos sustanciales.
La procedencia de las medidas autosatisfactivas est谩 supeditada a la concurrencia simult谩nea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; de la fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre acreditada al inicio del requerimiento o, en su caso, de sumaria comprobaci贸n; la superposici贸n o coincidencia entre el objeto de la pretensi贸n cautelar o preventiva 聳en la terminolog铆a cl谩sica 聳 con la pretensi贸n material o sustancial, de modo que el acogimiento de aquella torne generalmente abstracta la cuesti贸n a resolver porque se consumi贸 el inter茅s jur铆dico (procesal o sustancial) del peticionante ( GALD脫S, Jorge Mario, 聯El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas聰 en Jorge W. Peyrano (Director), Medidas Autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, p谩gina 61).
Finalmente, es menester se帽alar que la medida autosatisfactiva tiene caracter铆sticas incompatibles con las cautelares, as铆 como caracter铆sticas comunes que se pueden resumir del siguiente modo.
1. Ambas requieren la existencia de urgencia.
2. La cautelar es siempre un proceso incidental, la medida autosatisfactiva es una pretensi贸n principal.
3. La admisi贸n de la medida cautelar requiere la verosimilitud del derecho, cuya intensidad ha de valorarse teniendo en cuenta la entidad del peligro en la demora. La autosatisfactiva requiere un alto grado de probabilidad.
4. La medida cautelar debe realizarse en el marco de un proceso cautelar ya iniciado, concomitante con la presentaci贸n de la demanda o iniciarse esta en un plazo determinado bajo pena de caducidad. La medida autosatisfactiva es tambi茅n una acci贸n sustantiva por lo que el objeto de la pretensi贸n principal debe estar determinado junto con la medida propuesta.
5. La cautelar deja de tener efecto por cambio en las condiciones de hecho tenidas en vista para su concesi贸n (dado su car谩cter transitorio), el dictado de la sentencia principal (si da raz贸n al peticionante queda subsumida en la resoluci贸n de condena) o cuando el cautelado demuestra la inexistencia de la verosimilitud del derecho alegada. La medida autosatisfactiva se caracteriza por ser dictada inaudita parte, pero una vez realizada debe ser abierta al contradictorio so pena de reducir a la nada el derecho de defensa en juicio.
6. Por ser el pronunciamiento dictado en la medida autosatisfactiva un pronunciamiento definitivo y no transitorio, lo resuelto en ella habilita formalmente los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad de Ley, Nulidad o Inconstitucionalidad.
Ahora bien, la medida innovativa configura un anticipo de jurisdicci贸n que, de resultar procedente, ser铆a favorable respecto del fallo final de la causa. En dicha inteligencia, destacada doctrina se ha pronunciado por considerar que su eventual procedencia es de car谩cter excepcional y, por lo tanto, su ponderaci贸n debe efectuarse en forma restrictiva (v茅anse FALC脫N, op. cit., p谩g. 421; PALACIO, Lino E, "La venerable antig眉edad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual聰, en Revista de Derecho Procesal, 1998-1: "Medidas cautelares", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 1998, p谩g. 105).
En igual sentido se ha expedido la Corte Federal en autos: "Grinbank, Daniel E. c/Direcci贸n General Impositiva", sentencia del 23-XI-1995; "P茅rez Cuesta S.A.C.I c/Estado Nacional", sentencia del 25-VI-1996 y "Provincia de Salta c/Estado Nacional, sentencia del 19-IX-2002 (J.A 2003-I-575). Tal recaudo se configura en vistas a que la medida innovativa persigue la alteraci贸n del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, tal como hemos indicado precedentemente. Su procedencia requiere la existencia de una necesidad en el proceso de recomponer el estado de cosas o crear una situaci贸n de hecho o de derecho diferente y a la que no puede arribarse bajo la concepci贸n cautelar ortodoxa, ni otorg谩ndole efectos retroactivos a la prohibici贸n de innovar. Como distintivo de la medida innovativa se ha sostenido que para su procedencia se requiere, adem谩s de los requisitos comunes a las medidas cautelares, otro que le es propio, la posibilidad de consumarse un perjuicio irreparable.
Peyrano pone de resalto que el concepto de perjuicio irreparable ha ido evolucionando merced al desarrollo jurisprudencial de la figura y advierte que el anticipo se requiere en supuestos de situaciones colaterales a la relaci贸n litigiosa en s铆 que desmejoran notablemente la posici贸n del actor si es que no se le satisface ya mismo, en todo o en parte, su pretensi贸n de fondo. Ante tal situaci贸n es requerible el periculum in damni. As铆, comprobar si existe periculum in damni equivale a sostener que existe peligro de infructuosidad en el proceso de que se trate. Para verificar si existe periculum in mora fundamentalmente hay que escudri帽ar al demandado, para comprobar si concurre periculum in damni hay que bucear en la situaci贸n del acreedor. Situaci贸n que estar铆a configurada por la existencia de la probabilidad de que se produzca al solicitante de la medida, una vez m谩s, un perjuicio o da帽o grave, inminente e irreparable o de muy dif铆cil o remota reparaci贸n, si no se concede la misma a 茅ste. De manera tal que este periculum in damni se producir谩 si no se hace lugar en forma total o parcial a alguna de las pretensiones formuladas por el peticionante (V茅ase Jorge W. PEYRANO (Director) y Edgar J. BARACAT (Coordinador), Medida innovativa, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni editores, 2009, p谩gs. 15 y ss).
En d铆as pasados a la presente, el maestro santafesino ha publicado un sugerente art铆culo en el Diario La Ley en el cual expone con claridad meridiana la diferencia se帽alada entre ambos requisitos:
Mientras el periculum in mora observa la relaci贸n procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y as铆 pasar al tr谩mite de ejecuci贸n y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado, el periculum damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situaci贸n colateral a la relaci贸n litigiosa que viene a aquejar al actor, a punto tal que se encuentre justificado otorgar in continenti todo o parte de la pretensi贸n de m茅rito porque en caso contrario el proceso respectivo no ser谩 "efectivo". Comprobar que existe periculum damni (tambi茅n denominado "urgencia") equivale a sostener que media "peligro de infructuosidad" en el proceso de que se trate (PEYRANO, Jorge W., 聯La batalla por la medida cautelar innovativa II聰, en Diario La Ley, 2 de junio de 2020, p谩gina 9).
Finalmente, cabe destacar el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n in re: "Camacho Acosta, Maximinio c/Grafi Graf S.R.L y otros", Sentencia del 7-VIII-1997 (Fallos: 320:1633), en la que el M谩ximo Tribunal consider贸 que resultaba justificada una mayor prudencia en la apreciaci贸n de los recaudos que hacen a la admisi贸n de la medida innovativa. Asimismo, advirti贸 que el anticipo de jurisdicci贸n en el examen de las medidas innovativas no importa una decisi贸n definitiva sobre la pretensi贸n concreta del actor. En fecha reciente, la Corte Federal ha ratificado expresamente dicho parecer al se帽alar:
Si la decisi贸n que hizo lugar a la medida cautelar configura un anticipo de jurisdicci贸n favorable acerca del fallo final de la causa, dicha circunstancia justifica una mayor prudencia de los jueces al momento de examinar los recaudos que hacen a la admisi贸n de la misma (Fallos: 341:1717).
La referida medida cautelar lleva 铆nsita una evaluaci贸n del peligro de permanencia en la situaci贸n actual a fin de habilitar una resoluci贸n que concilie -seg煤n el grado de verosimilitud- los probados intereses de aqu茅l y el derecho constitucional de defensa del demandado.
En la inteligencia expuesta, que no cabe duda alguna que en autos nos encontramos frente a una medida innovativa. Ello es as铆, por cuanto no concurre cautela alguna, l茅ase situaci贸n jur铆dica a conservar, sino que, antes bien, la peticionante pretende modificar la situaci贸n de hecho y derecho en la que se encuentran al arribar al presente proceso.
Destacada doctrina sostiene que la raz贸n que informa la norma emergente del art. 232 CPCC responde a que:
El legislador no puede prever todas las situaciones de las cuales pueda resultar viable como un anticipo de la garant铆a jurisdiccional el acogimiento de una medida cautelar espec铆fica, es preciso adoptar una previsi贸n general que en flexible asegure tal posibilidad.
De ah铆 que se haya establecido que fuera de los casos expresamente regulados o previstos, el 贸rgano jurisdiccional tiene poderes suficientes como para decretar, a petici贸n de los interesados y de acuerdo con las circunstancias, la que aparezca como m谩s id贸nea o apta para asegurar provisoriamente el derecho invocado (MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, C贸digos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Naci贸n, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, p谩g. 1197).
Por lo expuesto, corresponde ingresar en el examen de la eventual configuraci贸n de sus requisitos de procedencia, a saber: verosimilitud del derecho y peligros en la demora y el da帽o.
II.b. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.
Tal como ha se帽alado Michele Taruffo, la verosimilitud no resulta ser el sustituto procesal de la verdad, como supo sostener Calamandrei, ya que est谩 referida a aserciones dotadas, de hecho, de un cierto grado de aceptabilidad, mientras que la verosimilitud prescinde de los grados de certeza que se atribuyen a las aserciones f谩cticas. La verosimilitud hace referencia al hecho en cuanto objeto de alegaci贸n o, m谩s propiamente, a la mera alegaci贸n del hecho, por lo tanto, no tiene nada que ver con la prueba o con su resultado previsto ex ante (v茅ase TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2011, p谩g. 507).
El referido juicio de verosimilitud se diferencia del examen de probabilidad, ya que:
La categor铆a de verosimilitud stricto sensu, al quedar acotada a la mera "apariencia", transforma la estimaci贸n del juez en una tarea independiente y preliminar respecto de la actividad probatoria (Giannini, Leandro J., "Verosimilitud, apariencia y probabilidad. (Los est谩ndares atenuados de prueba en el 谩mbito de las medidas cautelares)", en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Director), Derecho procesal y Teor铆a general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, p谩g.179).
La verosimilitud es la creencia de la que alguien se nutre para decidir que las cosas han sucedido de una forma determinada. Es por ello, que la verosimilitud se define como capacidad representativa. En el 谩mbito cautelar el juez se desenvuelve dentro de la apariencia.
En la inteligencia expuesta, cabe enfatizar que la verosimilitud se aparta de la probabilidad, no siendo susceptibles de ser reconducidas a diferentes grados en la escala de verificaci贸n de la hip贸tesis f谩ctica:
La verosimilitud del derecho es apariencia; es creer en un relato 煤nico y asegurar que, si llega a tornarse certero, lo suficientemente fundamentado para tenerlo por la explicaci贸n que mejor se adec煤a a los elementos disponibles, la hip贸tesis prevaleciente, el derecho en juego, no se frustrar谩 ( Salgado, Jos茅 Mar铆a, 聯Urgencia, verosimilitud y episteme聰, en Jorge A. Rojas (Director), Romina S. Moreno (Director), Derecho procesal y Teor铆a general del derecho, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, p谩g. 168).
Ahora bien, la interinidad del juzgamiento en el terreno 聯cautelar聰 no es equivalente a la superficialidad en su tratamiento (SCBA, causa A. 74.573, 聯P., V. B.聰, sentencia del 8-V-2019). Ello significa que la interpretaci贸n en cuanto a la eventual concurrencia de los presupuestos para otorgar medidas cautelares exigen la exposici贸n de una causa razonable o suficiente a partir de la aplicaci贸n de criterios por el juez. El ejercicio de poderes discrecionales en el examen de procedencia de las referidas medidas implica asumir que:
(聟) el derecho es una interacci贸n entre un int茅rprete situado y un conjunto variable de materiales jur铆dicos potencialmente aplicables a los hechos de un caso (GUZM脕N, N茅stor Leandro, Discrecionalidad y justificaci贸n. Entre el juez int茅prete y el juez creador en el C贸digo Civil y Comercial, Buenos Aires, Astrea, 2019, p谩g. 127).
El car谩cter veros铆mil del derecho invocado en su defensa por la accionante no refiere aqu铆 a la sola contrastaci贸n de su hip贸tesis f谩ctica con un criterio o regla de normalidad, sino al car谩cter plausible, es decir, admisible o atendible, de la interpretaci贸n de la norma que alega asistirle.
Tal como sosten铆a el maestro Carlos Cossio, si interpretar es una manera de conocer, esto significa que el problema jur铆dico de la interpretaci贸n simplemente est谩 modalizando el problema filos贸fico del conocimiento (v茅ase COSSIO, Carlos; El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3陋 edici贸n, 1967, p谩g. 14).
Id茅ntica inteligencia a la expuesta precedentemente se desprende del considerando 4潞) de Fallos: 332:170, all铆 la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n afirm贸:
este Tribunal no advierte bajo qu茅 acci贸n o acto intelectivo podr铆a establecerse jur铆dicamente el contenido de una norma legal que no fuese, precisamente, el de la interpretaci贸n de 茅sta. Hace ya tiempo, a su vez, que ha sido demostrado que el aforismo, seg煤n el cual, la ley clara no requiere interpretaci贸n (in claris non fit interpretatio), encierra una inequ铆voca falacia. Incluso, tal como lo expuso Luis Recasens Siches "sin interpretaci贸n no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de funcionamiento de ning煤n orden jur铆dico" (Tratado General de Filosof铆a del Derecho, M茅xico, 20. ed., 1961, Porr煤a, p. 627).
Como indica Carlos Santiago Nino:
La tarea de establecer qu茅 regla subyace a una regularidad de conductas o a una frase ling眉铆stica, se plantea en forma acuciante cuando hay que decidir, por un "s铆" o un "no", la aplicabilidad de la norma a un caso concreto (NINO, Carlos Santiago, Introducci贸n al an谩lisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 2陋 edici贸n ampliada y revisada, 12陋 reimpresi贸n, 2003, p谩g. 246).
Ahora bien, llamamos interpretaciones objetivamente posibles a aquellas que no son incompatibles con las reglas sem谩nticas, sint谩cticas y pragm谩ticas de nuestro lenguaje. Es decir que la tarea del int茅rprete no responde al mero capricho o arbitrario, sino que se le impone aplicar las reglas de la raz贸n para lograr una decisi贸n intersubjetivamente v谩lida y justificable.
Los art铆culos 2潞 y 4潞 del Decreto 329/2020 establecen:
ART脥CULO 2掳.- Proh铆bense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminuci贸n de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60 d铆as contados a partir de la fecha de publicaci贸n del presente decreto en el Bolet铆n Oficial.
ART脥CULO 4掳.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violaci贸n de lo dispuesto en el art铆culo 2掳 y primer p谩rrafo del art铆culo 3潞 del presente decreto, no producir谩n efecto alguno, manteni茅ndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
A partir de su dictado, el mencionado decreto ha suscitado una gran cantidad de publicaciones y actos jurisdiccionales, algunos de ellos, en particular, enfocados al examen de su alcance con relaci贸n a los contratos de trabajo que se encuentran transitando el per铆odo de prueba y que dan cuenta de posiciones encontradas tanto en la opini贸n de los autores como en la jurisprudencia. Esto pone en evidencia la existencia de una verdadera zona de penumbra en torno a las proposiciones normativas que emergen de aqu茅l acto del Poder Ejecutivo nacional.
No obstante, tal como observara Genaro Carri贸 en su pol茅mica con Sebasti谩n Soler, la indeterminaci贸n de la zona de penumbra de los enunciados normativos no implica la ausencia de un 谩rea clara de significado que resulte cognoscible:
en una habitaci贸n hay un foco de luz que gradualmente va transform谩ndose en penumbra, sin que pueda decirse con precisi贸n d贸nde concluye la luz y d贸nde empieza la penumbra. La persona que afirma eso est谩 negando la distinci贸n entre zona de luz y zona de penumbra y est谩 sumiendo en penumbra toda la habitaci贸n (CARRI脫, Genaro R.; Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 5陋 edici贸n, 2011).
Respecto de los pronunciamientos judiciales contrarios a considerar que el per铆odo de prueba se encontrar铆a alcanzado, prima facie, por las previsiones del Decreto 329/20, cabe mencionar la sentencia interlocutoria pronunciada el d铆a 16 de junio de 2020 en la causa: 聯Salazar, Jes煤s Gabriel c/25 Horas S.A y otro s/medida cautelar聰 por la Sala X de la C谩mara Nacional de Apelaciones del Trabajo, donde sostuvo:
Que el citado instituto, denominado tambi茅n per铆odo de carencia por la doctrina cl谩sica (cfr. Deveali, 聯Per铆odo de prueba y permanencia聰, DT 1946, 505), constituye un tiempo establecido en el sistema jur铆dico laboral por el legislador, que debe transcurrir para hacerse efectiva, en principio, la indeterminaci贸n del plazo en el v铆nculo. En otras palabras, se trata de un espacio temporal destinado a satisfacer las expectativas que las partes han puesto en su relaci贸n y as铆 acceder el trabajador al est谩ndar total de protecci贸n que el ordenamiento ha fijado para el empleo privado.
Que a su vez, el D.N.U. 329/2020, prorrogado por su similar 487/2020, invocado por el accionante, resulta taxativo en su texto al prohibir los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminuci贸n de trabajo y fuerza mayor, sin incluir expresamente otros supuestos legales, tanto extintivos como de condici贸n temporal (art. 2掳).
Que en este marco de apreciaci贸n, donde no se observa la evidencia palmaria de la verosimilitud del derecho que se enarbola
En similar inteligencia, Santiago Sfeir ha afirmado:
En conclusi贸n, los despidos que ocurran en virtud del art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, a pesar del texto de la norma, no son realizados sin expresi贸n de causa alguna, sino que, muy por el contrario, son realizados en virtud de no haber cumplido con las expectativas del empleador en cuanto a aptitudes para desarrollar las tareas en el puesto requerido, o bien, porque no se considera conveniente el desarrollo de la relaci贸n laboral, para cualquiera de las dos partes.
Habiendo arribado a este puerto, resulta indispensable considerar que, al tratarse de un despido fundado en el art. 92 bis, LCT, este mismo se encuentra debidamente justificado y no puede ni debe ser limitado por el dec. 329/2020 toda vez que este proh铆be las recisiones de contrato de trabajo injustificadas o bien, aquellas que se amparen en la falta o disminuci贸n de trabajo o la fuerza mayor, toda vez que el despido por per铆odo de prueba guarda como justificaci贸n esencial el no cumplimiento de las expectativas o la falta de conveniencia para las partes de la continuidad del v铆nculo laboral (SFEIR, Santiago L., 聯La aplicaci贸n del art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo en tiempos de COVID-19: La validez del DNU 329/2020 como norma de emergencia聰, DT, 2020 (mayo), 29. Cita en l铆nea: AR/DOC/1163/2020).
Asimismo, Agust铆n Meil谩n observa:
III.2. En lo que respecta al per铆odo de prueba, 茅ste no ha sido expresamente derogado, con lo cual no cabe presumir su abrogaci贸n a partir de una norma general dictada en un contexto de emergencia. Pensar lo contrario 聴esto es, que, como "donde la ley no distingue no debemos distinguir", el per铆odo de prueba ha perdido virtualidad聴 no brinda adecuada respuesta al caso de los contratos sujetos a plazo cierto o incierto.
III.3. Asimismo, una norma de inferior jerarqu铆a que instaura un r茅gimen transitorio de estabilidad, orientada a mitigar las consecuencias de una crisis sanitaria, no podr铆a doblegar un derecho derivado de una ley anterior y especial 聴art. 92 bis, LCT聴 que es la reglamentaci贸n razonable de normas fundamentales como la "libertad de contratar" y "ejercer toda industria l铆cita" (art. 14, CN).
En este sentido, cabe preguntarse si los fines perseguidos por el decreto presidencial 聴"paz social", "preservaci贸n de los puestos de trabajo" y "seguridad en los ingresos"聴 justifican la afectaci贸n del derecho a disponer la extinci贸n de un contrato de trabajo dentro del per铆odo de prueba (MEIL脕N, Agust铆n; 聯El per铆odo de prueba y la prohibici贸n de despedir聰, LA LEY 21/04/2020. Cita en l铆nea: AR/DOC/1165/2020).
Cabe precisar, en primer lugar, que la condici贸n del trabajador no es estatutaria, sino contractual, en tanto su posici贸n se define por haber sido se帽alado como tal por la relaci贸n misma. La persona, en tanto artificio jur铆dico, es ese vac铆o que se帽alan las relaciones jur铆dicas que lo tienen por centro de imputaci贸n. El sujeto de la relaci贸n se constituye por la posici贸n de t茅rmino de una relaci贸n jur铆dica y esta relaci贸n jur铆dica halla su sentido como efecto de estructura.
As铆, la fuente inmediata de los derechos y obligaciones es el contrato, cuyos contenidos se integran en forma mediata, sea en forma supletoria o imperativa, por la ley, las convenciones colectivas y otras normas con vocaci贸n de integrarlo y que son enumeradas por el art. 1 LCT.
El argumento de corte l贸gico-sistem谩tico que se dirige a establecer el alcance del art. 2潞 del Decreto 329/20 a partir del an谩lisis del instituto del per铆odo de prueba regulado por el art. 92 bis LCT, carece de sustento. Ello es as铆, toda vez que descansa en una lectura equ铆voca sobre el referido instituto del per铆odo de prueba: no es que el trabajador 聯carece de estabilidad聰 hasta tanto no transcurra un plazo de 3 meses y 1 d铆a o que, a煤n peor, la indeterminaci贸n del plazo se perfeccione a partir del momento ya indicado. La decisi贸n rescisoria exteriorizada durante el per铆odo de prueba no tiene, en principio, consecuencias resarcitorias, no obstante lo cual, la omisi贸n de otorgar el correspondiente preaviso hace nacer el deber de reparar. Es decir, que no se verifica una ausencia absoluta de consecuencias indemnizatorias de contenido pecuniario.
Llevados al absurdo, estos argumentos deber铆an reconocer que durante el per铆odo de prueba se instaura una suerte de estado de excepci贸n (Ausnahmezustand) donde se suspende todo derecho que pueda invocar el trabajador, extremo que la propia proposici贸n normativa emergente del apartado 4 del art. 92 bis LCT echa por tierra.
Desde hace tiempo la jurisprudencia ha entendido que el hecho de que la trabajadora se encuentre transitando el per铆odo de prueba, no obsta a que se encuentre alcanzada, por ejemplo, por la presunci贸n legal prevista por el art. 178 LCT y que, eventualmente, resulte acreedora de la indemnizaci贸n prevista por el art. 182 LCT:
Durante el per铆odo de prueba, la mujer trabajadora, conserva la garant铆a de estabilidad por maternidad consagrada en la LCT. La contemporaneidad entre la comunicaci贸n del estado de gravidez y la ruptura dispuesta por el empleador, brinda un indicio y, es el mismo empleador quien debe producir la prueba de que el despido obedeci贸 a la falta de aptitudes del trabajo u otra causa, y no lo fue como consecuencia de un acto discriminatorio (en el caso, el embarazo); CNAT Sala VII, autos: 聯P. C., E. M. del V. vs. Golman, Christian Ezequiel s. Despido聰, sentencia del 25/07/2008.
Si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada, dentro del per铆odo de prueba, pero con posterioridad a la comunicaci贸n al empleador, no es imprescindible que la trabajadora acredite que se trat贸 de una discriminaci贸n originada en su maternidad, porque tiene garantizada una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneraci贸n supone, per se, la configuraci贸n de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador (precisamente para evitar que se configure) al instituir la referida garant铆a de estabilidad; CNAT Sala VII, autos: 聯Buitron, Patricia vs. Aqualine S.A. s. Despido聰, sentencia del 11/07/2001.
A lo expuesto, se suma que el examen de verosimilitud del derecho invocado se encuentra informado por el car谩cter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste la accionante (Fallos: 327:3677; 327:3753; 332:2043; 333:1361; 336:672). As铆, se ha se帽alado que: 聯ning煤n discurso que se precie de integrar esta disciplina puede prescindir de justificar una acci贸n o decisi贸n sin explicar su postura en t茅rminos de lo que protege聰 (AMBESI, Leonardo Jes煤s; Constituci贸n, ley y derecho del trabajo: el sistema jur铆dico laboral en la teor铆a y en la pr谩ctica, Buenos Aires, La Ley, 2017, p谩g. 256).
Se trata, entonces, del argumento protectorio o tuitivo que reviste la nota de inevitabilidad, ya que una vez que la cuesti贸n jur铆dica transita, o resulta factible que lo haga, el sendero laboral: 聯la discusi贸n sobre el alcance de la protecci贸n al sujeto trabajador se impregna en el di谩logo y condiciona todos los discursos, presentes y futuros聰 (op. cit., p谩g. 257).
As铆 tambi茅n, el referido argumento presenta a la permanencia como otra de sus caracter铆sticas, en tanto subyace durante la totalidad del proceso de decisi贸n.
Finalmente, la conectividad del argumento tuitivo conlleva que la decisi贸n que haya de pronunciarse deba asumir, sea de forma directa o indirecta, que el mismo se ensambla con otros argumentos jur铆dicos laborales, jur铆dicos generales y no jur铆dicos.
De esta forma, cabe poner de resalto que la mentada tutela constitucional que se proyecta sobre la persona del trabajador, no se encuentra ce帽ida a un lapso de tiempo espec铆fico durante la ejecuci贸n del programa contractual ni, a煤n menos, que la misma cobre operatividad a partir de verificarse el transcurso de un determinado lapso de tiempo.
El Decreto 329/2020 integra el orden p煤blico de protecci贸n laboral, es decir, constituye un arreglo institucional de orden heter贸nomo en cuyo marco se desenvuelven la libertad contractual y el ejercicio de los poderes exorbitantes al r茅gimen com煤n de los contratos de los cuales resulta titular el empleador, en el contexto de la pandemia de la enfermedad COVID-19.
El orden p煤blico no est谩 aparte de la legalidad de un sistema jur铆dico determinado, sino que es ese mismo orden contemplado como determinante de la juridicidad y de los efectos de los hechos y actos jur铆dicos y de la adecuaci贸n de los contenidos de los actos jur铆dicos. De hecho, si el orden p煤blico fuera algo exterior al sistema jur铆dico, no podr铆a ser reconocido por 茅ste pues la condici贸n de reconocimiento de una proposici贸n como jur铆dica es que ella resulte interna al propio sistema.
Nada obsta a que el legislador o, en este caso, el Poder Ejecutivo nacional, en ejercicio de facultades constitucionalmente conferidas (art. 99 inc. 3潞 CN), pueda sancionar una obligaci贸n resarcitoria donde el trabajador que resulta acreedor de la misma no obtiene una compensaci贸n, es decir, algo que representa la ausencia producida por el da帽o, sino un remedio, l茅ase, aquello mismo de lo cual se vio desprovisto o privado (Fallos: 333:2306).
Las normas emergentes del Decreto 329/2020 se incorporan al orden p煤blico de protecci贸n laboral e integran los contenidos de los contratos de trabajo vigentes a la fecha de su entrada en vigor.
De esta forma, no es posible sostener que nos encontramos frente a una norma de inferior jerarqu铆a que instaura un r茅gimen transitorio de estabilidad, la cual no puede doblegar un derecho derivado de una ley anterior y especial (art. 92 bis LCT), desde que el orden p煤blico de protecci贸n opera por prelaci贸n normativa y no por jerarqu铆a.
De modo sugerente, Daniel P茅rez entiende que: 聯el per铆odo de prueba es un instituto del derecho laboral y su utilizaci贸n, en los t茅rminos legales, no lo puede convertir 聭ipso facto聮 en un acto il铆cito聰 (P脡REZ, Daniel G.; 聯La prohibici贸n de despidos y suspensiones. Alcances y efectos聰, ERREPAR - Liquidaci贸n de Sueldos, N掳 169, Tomo XII, junio de 2020, p谩g. 611. Cita en l铆nea: EOLDC101512A).
No comparto tal temperamento, la prohibici贸n dispuesta por el Poder Ejecutivo nacional, que el autor no pone en cuesti贸n, respecto de aquellos despidos que carezcan de una expresi贸n de causa debidamente expuesta y justificada, conlleva para el caso de la causal de extinci贸n prevista por el art. 247 LCT, o para el ejercicio de la facultad de suspensi贸n sancionada por el art. 221 LCT, a que se les haya restado causa de justificaci贸n, lo cual los ha convertido, durante la vigencia del decreto, en actos contrarios a derecho, es decir, antijur铆dicos, tal como sostiene Patricio Garza Bandala: 聯la ilicitud y la antijuridicidad son lo mismo聰 (GARZA BANDALA, Patricio; 聯Sobre la ilicitud y la antijuricidad聰, en 脕ngel Gilberto Adame L贸pez, Homenaje al doctor Jorge Alfredo Dom铆nguez Mart铆nez por el Colegio de profesores de Derecho Civil de la Facultad de Derecho 聳 UNAM, M茅xico, 2016, p谩g. 153).
Pongo de resalto lo expuesto respecto de la llamada 聯indemnizaci贸n聰 sancionada por el art. 247 LCT, desde que, acreditada la causal all铆 prevista, lo que obtiene el trabajador, por raz贸n de estructura y funci贸n, no es un resarcimiento, sino una prestaci贸n de la seguridad social dirigida a responder a la contingencia social disvaliosa acaecida por la extinci贸n del v铆nculo. Existen, de hecho, otras prestaciones con causa en la seguridad social como las de los p谩rrafos segundo y cuarto del art. 212 LCT o la del art铆culo 248 LCT.
Se observa tambi茅n el uso del argumento literal, en virtud de la ausencia de expresa menci贸n al per铆odo de prueba en el art铆culo 2潞 del Decreto 329/2020, el cual vale, precisamente, para delimitar cu谩les son las interpretaciones posibles de un t茅rmino o expresi贸n normativa, no para justificar la elecci贸n de una de ellas. El argumento literal enmarca la interpretaci贸n, delimita el campo de juego de la interpretaci贸n.
El mismo se complementa con un argumento a contrario, el cual es una forma de interpretaci贸n declarativa o gramatical, porque el int茅rprete excluye del 谩mbito de aplicaci贸n del texto legal todos los casos que el texto no trata expl铆citamente
En una de sus dos vertientes, el argumento a contrario es un argumento puramente interpretativo que atribuye a las disposiciones su significado literal y excluye los significados que no est茅n comprendidos textualmente en la disposici贸n.
La interpretaci贸n restrictiva tiene lugar en tres casos: si el texto, entendido en el modo general como fue redactado, viene a contradecir otro texto de la ley; si la ley contiene en s铆 misma una contradicci贸n, y si el principio aplicado sin restricci贸n va m谩s all谩 del fin para el que fue ordenado.
En cuanto al primero de los supuestos, ya observamos que la prohibici贸n prevista por el art. 2潞 del Decreto 329/2020 no contradice el art. 92 bis LCT. Respecto del segundo, no se advierte contradicci贸n alguna entre las distintas proposiciones normativas que integran el mencionado decreto. Con relaci贸n al tercer caso, corresponde examinar el argumento teleol贸gico.
Respecto del mencionado argumento, la Corte Federal ha establecido expresamente que:
es misi贸n del int茅rprete de la ley indagar el verdadero alcance y sentido de 茅sta mediante un examen que atienda menos a la literalidad de los vocablos que a rescatar su sentido jur铆dico profundo, prefiriendo la inteligencia que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos expl铆citamente (Fallos: 331:2839).
El argumento teleol贸gico justifica la elecci贸n de aquella interpretaci贸n, de las posibles, que provoque una aplicaci贸n de la norma interpretada en la que el fin de la norma se cumpla mejor o en mayor medida que en las otras interpretaciones posibles y posee la siguiente estructura:
Por las razones Rf1, Rf2聟Rfn, el fin de N es F y por las razones Rc1, Rc2聟Rcn, se estima que la norma N, interpretada en sentido S2, ver谩 mejor cumplido su fin que si se interpreta en sentido S1.
Para determinar los fines perseguidos por la ley nos debemos dirigir a la exposici贸n de sus motivos, como lo ha hecho la Corte Suprema en Fallos: 327:4607 para analizar la adecuaci贸n de medios a fines en relaci贸n a una determinada soluci贸n normativa o, para el caso de un decreto, a la lectura de los considerandos que justifican su dictado.
Entre las razones que justificaron el dictado del Decreto 329/2020, y que integran sus considerandos, el Poder Ejecutivo nacional se帽al贸:
Que una situaci贸n de crisis como la que motiv贸 el dictado de las medidas de emergencia ya citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACI脫N en 聯Aquino聰, Fallos 327:3753, considerando 3, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCI脫N NACIONAL.
Que con arreglo a dichas pautas, resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados.
Que, asimismo, resulta indispensable garantizar la conservaci贸n de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo ser谩 posible si se transita la emergencia con un Di谩logo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no ser谩n m谩s que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar.
A煤n en el prieto marco del examen de procedencia de una medida innovativa se desprende de su lectura que, entre los fines perseguidos por el citado decreto, se destaca n铆tidamente el de: 聯garantizar la conservaci贸n de los puestos de trabajo por un plazo razonable聰.
Entonces, 驴cu谩l resulta ser la interpretaci贸n que permite que, prima facie, se cumpla mejor el fin propuesto por el Decreto 329/20? Aqu铆 se impone la respuesta que afirma que resulta veros铆mil que el per铆odo de prueba se encuentra alcanzado por la proposici贸n normativa emergente del art. 2潞 del citado decreto.
La interpretaci贸n ensayada es pragm谩tica, toda vez que, con relaci贸n al texto de la expresi贸n incorporada al art铆culo 2潞 del Decreto 329/20, propone una soluci贸n especificadora que se decide por la elecci贸n de una posibilidad sem谩ntica entre varias razonables (v茅ase BACQU脡, Jorge Antonio y NINO, Carlos Santiago; 聯El tema de la interpretaci贸n de la ley en Alf Ross ejemplificado en dos fallos argentinos聰, en Lecciones y Ensayos, Nro. Extraordinario 聳 60 a帽os de Lecciones y Ensayos, 2016, p谩g. 321).
Finalmente, cabe poner de resalto un conjunto de pronunciamientos jurisprudenciales y de art铆culos de doctrina que propugnan una soluci贸n an谩loga a la aqu铆 propuesta.
En las actuaciones: 聯Melo, Macarena Soledad vs. Geri谩trico A帽os Felices S.R.L. s. Acci贸n de nulidad de cosa juzgada聰, el Juzgado Laboral N掳 6 de la ciudad de Rosario se pronunci贸 el d铆a 26/04/2020 en los siguientes t茅rminos:
No puede soslayarse que el DNU no efect煤a distinciones, limit谩ndose a prohibir los "despidos sin justa causa", tal como el que aconteci贸 en los presentes. Y es sabido que donde la ley no distingue, el juzgador no debe distinguir. 脡ste es el razonamiento que se impone, contrario al que formula la demandada cuando aduce que la resoluci贸n del contrato prevista en el art. 92 Bis de la LCT no fue prohibida por el DNU. Y es la interpretaci贸n que corresponde a la luz del art. 14 bis de la CN, en tanto establece que el trabajo gozar谩 de la protecci贸n de las leyes y consagra al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional.
El Juzgado Laboral 4陋 Nominaci贸n de Santa Fe en el marco de la causa: 聯Yori, Melisa c/Adecco Argentina S.A. s/Medidas cautelares y preparatorias聰, pronunci贸 sentencia del 28/04/2020, entendiendo que:
La previsi贸n del art. 92 bis, LCT -en este contexto- es una norma de car谩cter general plasmada en la LCT, aplicable para todos los casos ocurridos en tiempos normales. Mientras que el DNU 329/2020, con plena vigencia y jerarqu铆a equivalente a las leyes -conforme art. 17, Ley 26122- califica como especial frente a la Ley de Contrato de Trabajo. De su esp铆ritu no quedan dudas "no porque no haya distinguido entre contratos nuevos de contratos antiguos" sino porque en el marco de la crisis econ贸mica que el pa铆s ven铆a arrastrando y las distintas normas que se ven铆an sancionando destinadas a la preservaci贸n del empleo, el DNU es sin lugar a dudas una Norma Especial y obviamente posterior destinada a paliar los terribles efectos de la pandemia sobre el ya golpeado mercado de trabajo. Y su finalidad no refiere a cuestiones sanitarias (generales) sino justamente a la protecci贸n del empleo en estas especiales condiciones que afectan al mundo del trabajo. Porque si bien, la crisis econ贸mica y la desocupaci贸n son situaciones normales en nuestro pa铆s, semejante contexto no se hab铆a atravesado jam谩s.
El d铆a 4 de mayo de 2020, en la causa: 聯Ayala, Gustavo Daniel c/Manzano, Juan Carlos s/Demanda autosatisfactiva聰, el Juzgado Laboral 5陋 Nominaci贸n de Santa Fe, afirm贸:
El DNU 329/2020 tanto en su letra como en sus fundamentos no contiene elementos que permitan colegir una distinci贸n jur铆dicamente relevante entre relaciones de empleo que, en virtud del paso del tiempo, hayan alcanzado el r茅gimen de estabilidad relativa impropia y aquellas que no gozan de estabilidad por encontrarse transitando el per铆odo de prueba.
En autos: 聯Bierman Gerben, Christiaan c/La Agr铆cola S.A. s/Media precautoria o cautelar聰, sentencia del 11/05/2020, la 2陋 C谩mara del Trabajo de Mendoza sostuvo:
El DNU 329/2020 es una regla dirigida a evitar la p茅rdida de las fuentes de trabajo, con correlato en otras medidas del MTEySS de la Naci贸n dirigidas a apoyar el pago de salarios durante este plazo de crisis; as铆 surge textualmente de sus considerandos. Por lo tanto, de dos interpretaciones posibles se impone la de mantener el contrato durante el per铆odo de prohibici贸n (art. 14 bis, Constituci贸n Nacional y arts. 9, 10 y 11, LCT).
La Sala en Feria de la C谩mara de Nacional de Apelaciones del Trabajo, en las actuaciones: 聯Grasso Viola, Melisa Daniela vs. Chevron Bussines Support Center S.R.L. s. Acci贸n de amparo聰, afirm贸, en la sentencia interlocutoria del d铆a 13/05/2020:
En efecto, m谩s all谩 de lo que pueda decirse en derredor de la cuesti贸n de fondo en cuanto a la extensi贸n del Decreto 329/2020 a las relaciones que se encuentran en el per铆odo previsto por el art. 92 bis de la LCT, lo cierto es que se est谩, de acuerdo a la forma en la que ha llegado la causa a esta alzada, en el limitado marco de cognici贸n que propone una cautelar, con una trabajadora despedida, en 茅pocas de pandemia y de aislamiento social preventivo y obligatorio, sin otra fuente de recursos.
En esta l铆nea de interpretaci贸n, se considera que las circunstancias f谩cticas anteriormente detalladas, configuran lo que se entiende como presupuesto de peligro en la demora, en el marco de un derecho que se advierte con suficiente verosimilitud.
Por ello corresponder铆a acceder a la cautela requerida, mientras tanto sea sustanciada la cuesti贸n de fondo, con intervenci贸n de la contraria, en aras de su garant铆a de defensa en juicio (art. 18 CN).
Lo dicho, dentro del limitado marco de interpretaci贸n que proponen este tipo de medidas, permite concluir en esta instancia que, de la lectura 铆ntegra del Decreto 329/2020 (se incluyen aqu铆, sus considerandos), lo que se pretende impedir es la consumaci贸n de despidos durante el transcurso que se disponga el aislamiento social preventivo y obligatorio, ello en defensa de los puestos de trabajo de trabajadores y trabajadoras, sin observarse a priori, otro tipo de distinci贸n al efecto.
La 4陋 C谩mara del Trabajo de Mendoza, en los autos: 聯Cufre Gazal, Laura Julieta C/Mediterr谩nea Clean S.R.L. s/Acci贸n de reinstalaci贸n en el trabajo聰, en fecha 14/05/2020 resolvi贸:
Denuncia la actora que en fecha 21/04/2020 la empleadora le comunic贸 verbalmente despido sin causa aduciendo que hab铆a terminado el periodo de prueba, raz贸n por la cual remiti贸 comunicaci贸n postal intimando a dejar sin efecto el despido y solicitando que le otorgara efectiva ocupaci贸n en el lugar y horario habitual de trabajo. Ante el silencio de la empleadora, inici贸 la presente acci贸n a fin de que se declare la nulidad del distracto y se imponga a la empleadora su inmediata reinstalaci贸n. Oportunamente, la accionante adjunt贸 digitalmente el recibo de haberes y certificaci贸n emitida por la empresa accionada donde se expresa que la actora se desempe帽a como operario de limpieza en un hospital, siendo considerada personal esencial ante la Emergencia Sanitaria y misiva laboral por la cual rechaz贸 despido sin causa manifestado verbalmente y se la emplaz贸 a la daci贸n de tareas. Estas circunstancias permiten encuadrar, con un alto grado de intensidad en la verosimilitud, en la prohibici贸n dispuesta por el art. 2, DNU 329/2020.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N掳 23, en los autos: 聯Qui帽onez Menezes, Andr茅s Eduardo vs. 25 Horas S.A. y otro s. Medida cautelar聰, dict贸 sentencia interlocutoria el d铆a 27/05/2020. Entre sus fundamentos, sostuvo:
La demandada, de estar a los t茅rminos de las epistolares, dispuso la extinci贸n del v铆nculo durante la vigencia del per铆odo de prueba (cfr. art. 92 bis LCT). En efecto, m谩s all谩 de que el actor entiende que las accionadas no han registrado en momento alguno el v铆nculo laboral, raz贸n por la cual considera que han renunciado al per铆odo de prueba (cfr. art. 92 bis inc. 3 LCT), lo cierto es que la epistolar rescisoria, cuyo texto obra en la demanda, vulnera prima facie las disposiciones del Dec. 329/2020 en tanto la intenci贸n de la norma es garantizar la estabilidad en el puesto de todos los trabajadores y no solo de una parte de ellos durante su vigencia. En otras palabras, a mi juicio, el art. 4to. del Dto. 329/2020 tiene como objetivo directo evitar la destrucci贸n de todos los puestos de trabajo, en el marco de la situaci贸n de emergencia que provoc贸 su dictado.
El 2 de junio de 2020, en autos: 聯Orellana, Maximiliano Andr茅s c/Aberturas de Aluminio SA s/medidas cautelares聰, la C谩mara del Trabajo de la 4潞 Circunscripci贸n de la ciudad de Cipolletti, afirm贸:
Cabe, pues concluir en definitiva que a los trabajadores comprendidos dentro de las prescripciones del art铆culo 92 bis LCT, como afirmara este Tribunal in re 聯Quintana, Rub茅n Alfredo y otros s/Medidas cautelares聰, expediente 19.691-CTC-20- aunque referida dicha casu铆stica a los comprendidos dentro del r茅gimen particular de la ley 22.250-, tambi茅n los alcanza la protecci贸n de estabilidad propia temporaria establecida por el DNU 329/20; siendo aplicable al caso ante la falta de expresa exclusi贸n normativa- la regla imperativa que consagra el art. 9 de la L.C.T. en cuanto dispone que 聯En caso de duda sobre la aplicaci贸n de normas legales o convencionales, o en la apreciaci贸n de la prueba en los casos concretos, prevalecer谩 la m谩s favorable al trabajador, consider谩ndose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretaci贸n o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidir谩n en el sentido m谩s favorable al trabajador聰.
En cuanto a las opiniones de la doctrina juslaboralista, cabe destacar lo expuesto por Julio Lalanne:
La soluci贸n m谩s razonable, a nuestro modo de ver, la proporciona el ya citado principio teleol贸gico seg煤n el cual toda norma debe ser interpretada en el sentido que mejor responda a la realizaci贸n de sus fines. De acuerdo con este criterio, parece claro que si el DNU 329/2020 apunta a evitar el desempleo, preservar las fuentes de trabajo y garantizar los ingresos de los sectores asalariados, el mejor modo de hacer realidad esos prop贸sitos es evitar, tambi茅n, los despidos en per铆odo de prueba. Pero, adem谩s, se arriba a igual conclusi贸n, por aplicaci贸n de la regla in dubio pro operario establecida por el art. 9潞 de la LCT y por aplicaci贸n del principio protectorio, fundamento y raz贸n de ser del Derecho del Trabajo (conf. art. 14 bis, CN). Por lo tanto, en nuestra opini贸n, los despidos del personal que est谩 en per铆odo de prueba tambi茅n est谩n prohibidos (LALANNE, Julio E., 聯Prohibici贸n de despedir: an谩lisis jur铆dico del DNU 329/2020聰, LA LEY 12/05/2020. Cita en l铆nea: AR/DOC/1501/2020).
Juan Ignacio Orsini sostiene que:
En tanto la norma no los excluye, deben considerarse comprendidos los trabajadores regidos por todas las modalidades reguladas en el T铆t. III de la LCT. Tambi茅n deben juzgarse protegidos por el DNU 329/2020 los trabajadores que est茅n atravesando el per铆odo de prueba establecido en el primer p谩rr. del art. 92 bis de ese texto legal, porque -de un lado- tampoco fueron excluidos en forma expresa ni t谩cita de su 谩mbito de aplicaci贸n y -del otro- tambi茅n aqu铆 el DNU 329/2020 desplaza a la LCT por su triple condici贸n de norma de emergencia, posterior en el tiempo y m谩s favorable al trabajador (ORSINI, Juan Ignacio,; 聯El despido en los tiempos del coronavirus. An谩lisis del r茅gimen de estabilidad absoluta regulado en el Decreto 329/2020聰, Doctrina Laboral ERREPAR (DLE), Tomo XXXIV, mayo de 2020).
El profesor Ricardo Francisco Seco se pronuncia por la subsunci贸n del per铆odo de prueba dentro del 谩mbito de aplicaci贸n del art. 2潞 del Decreto 329/2020, agregando que:
ser铆a contradictorio con los objetivos de la norma, dictada en el marco de la emergencia sanitaria (la conservaci贸n de las fuentes de trabajo), admitir la posibilidad de que en estos 60 d铆as sea eximido de la prohibici贸n el empleador que despide a un trabajador en per铆odo de prueba (SECO, Francisco F.; 聯Prohibici贸n de despedir sin justa causa. Estabilidad absoluta o propia pro tempore聰, Doctrina Laboral ERREPAR (DLE), Tomo XXXIV, mayo de 2020).
Finalmente, Diego Javier Tula entiende como una soluci贸n plausible, invocando el principio interpretativo 聯donde la ley no distingue, no debemos distinguir聰, que:
Los jueces pueden interpretar una norma legal cuando la misma es oscura o sus dictados son insuficientes para resolver un caso determinado, pero en modo alguno pueden sustituir un texto claro, cuyo imperio tiene que prevalecer en todas las circunstancias; m谩s aun cuando el bien jur铆dico protegido es la preservaci贸n y conservaci贸n del empleo. No obstante, si alguna duda generase el escenario planteado, la soluci贸n final la brindar铆a el art. 9 de la LCT (TULA, Diego Javier; 聯Preguntas pr谩cticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibici贸n de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminuci贸n de trabajo impuesta por el DNU 329/2020聰, Bolet铆n de emergencia sanitaria de Rubinzal Culzoni, cita en l铆nea: RC D 1576/2020).
Arribados a este tramo, no cabe duda que la garant铆a de la petici贸n de la actora radica en la verosimilitud de su derecho invocado y que la misma encuentra respaldo en el conjunto de pronunciamientos de diversas jurisdicciones de los poderes judiciales locales y nacionales, como as铆 tambi茅n, de la doctrina mayoritaria, que determinan la correcci贸n o vigencia de la regularidad sobre la que se funda el juicio de verosimilitud (v茅ase TOULMIN, Stephen; Los usos de la argumentaci贸n, Madrid, Marcial Pons, 2019, p谩gs. 126 y sigs.).
As铆 tambi茅n, se constata de visu que la expresi贸n de causa expuesta por la demandada en su comunicaci贸n rescisoria reviste la nota de vaguedad, es decir, la ausencia de precisi贸n exigida por el art. 243 LCT, sin haberse cursado preaviso, y que la comunicaci贸n de la desvinculaci贸n de la actora se produjo unos pocos d铆as antes de que venza el plazo previsto por el art. 92 bis LCT y a poco tiempo de la entrada en vigencia del Decreto 329/20 (v茅ase el pormenorizado estudio de GUIRADO, Diego Rodrigo; 聯 Despido con causa y el requisito de 'claridad suficiente' - La necesidad de obturar una v铆a de escape a la prohibici贸n temporal de despedir聰, en Bolet铆n de emergencia sanitaria de Rubinzal Culzoni. Cita en l铆nea: RC D 1739/2020).
Lo expuesto permite inferir, prima facie, que la hip贸tesis f谩ctica esgrimida por la accionante (聯haber sido objeto de un despido prohibido por el Decreto 329/20聰) resulta veros铆mil.
Una vez m谩s, resulta imperioso poner de resalto que el juicio de verosimilitud se instala y concentra en la faz postulatoria, verificando si una hip贸tesis resulta compatible con la experiencia media, con absoluta independencia de que est茅 probada en concreto, desplazando, entonces, la necesidad de actividad probatoria alguna, por cuanto el referido juicio se estructura a partir de comparar lo alegado con alg煤n criterio de 聯normalidad聰:
La verosimilitud o la inverosimilitud de un enunciado son irrelevantes desde el punto de vista de la verdad o falsedad del mismo. Esto implica que en cualquier circunstancia en la que sea necesario determinar si un enunciado de hecho es verdadero o es falso, es necesario basarse en pruebas y no en un juicio de verosimilitud: s贸lo las pruebas pueden demostrar que lo que parece veros铆mil es tambi茅n verdadero, o bien que es falso, y que lo que parece inveros铆mil es tambi茅n falso, o bien que es verdadero (Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcci贸n de los hechos, Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, p谩g. 106).
II.c. PELIGRO EN LA DEMORA Y PELIGRO EN EL DA脩O
El recaudo de peligro en la demora se ha definido como:
El peligro de que, mientras el 贸rgano jurisdiccional realiza su tarea, la situaci贸n de hecho se altere de modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tard铆o su mandato, expuesto al llegar cuando el da帽o sea irremediable (Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, C贸digos Procesales comentados y anotados, Librer铆a Editora Platense, Tomo III, 1971, p谩g. 60).
Estimo que 茅ste recaudo, como as铆 tambi茅n, el peligro en el da帽o, se encuentran debidamente configurados.
Concurre el peligro en la demora en atenci贸n a la prolongaci贸n del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto primigeniamente por el Decreto 297/2020 y el crecimiento diario de la pandemia de la enfermedad COVID-19, lo cual, torna imperioso un pronunciamiento cautelar toda vez que se encuentra en juego el derecho fundamental al trabajo y el necesario cumplimiento de los fines previstos por el Decreto 329/2020.
El recaudo del peligro en el da帽o se encuentra configurado, toda vez que la actora, por su condici贸n de mujer, integra un colectivo hist贸ricamente relegado y sometido a pr谩cticas asim茅tricas en el acceso al mundo del trabajo que goza de tutela constitucional para garantizar su derecho al trabajo (art铆culo 11 apartado 1 inciso a) de la Convenci贸n sobre la eliminaci贸n de todas las formas de discriminaci贸n contra la Mujer).
Por lo expuesto, propongo hacer lugar a la medida innovativa solicitada por la Sra. Camila Alejandra Gonz谩lez Contreras (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.653) y, en consecuencia, disponer el cese de los efectos del despido dispuesto por la demandada CENTRO INTEGRAL DE DIAGN脫STICO POR IM脕GENES LOBOS S.R.L en fecha 7 de abril de 2020, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, conservando la Sra. Camila Alejandra Gonz谩lez Contreras id茅ntica situaci贸n de revista a la que se encontraba con anterioridad al referido acto o, para el caso de verificarse sus presupuestos, se disponga la prestaci贸n de servicios acorde a los t茅rminos de la Resoluci贸n 279/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Naci贸n, bajo de apercibimiento de astreintes (conf. arts. 204 CPCC y 63 Ley 11.653; 804 C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n -Ley 26.994-).
En atenci贸n a las particulares circunstancias que exhibe el presente caso, toda vez que tanto el objeto de la presente medida como su pretensi贸n, no resultan susceptibles de apreciaci贸n pecuniaria y que los derechos que invoca la accionante en su fundamento gozan de eminente tutela constitucional, corresponde relevar a la misma de la exigencia de otorgar contra cautela (conf. arts. 199 p谩rrafo segundo CPCC y 63 Ley 11.653).
No corresponde imponer costas desde que no ha mediado sustanciaci贸n (arts. 19 y 63 Ley 11.653, 68 CPCC).
AS脥 LO VOTO
A la cuesti贸n planteada, los Sres. Jueces M茅ndez y Ram铆rez, por compartir los fundamentos expuestos por el magistrado preopinante, votaron en igual sentido.
Con lo que finaliz贸 el Acuerdo, dict谩ndose la siguiente
S E N T E N C I A
1) Hacer lugar a la medida innovativa solicitada por la Sra. Camila Alejandra Gonz谩lez Contreras (arts. 232 CPCC y 63 Ley 11.653).
2) Disponer el cese de los efectos del despido dispuesto por la demandada CENTRO INTEGRAL DE DIAGN脫STICO POR IM脕GENES LOBOS S.R.L en fecha 7 de abril de 2020, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, conservando la Sra. Camila Alejandra Gonz谩lez Contreras id茅ntica situaci贸n de revista a la que se encontraba con anterioridad al referido acto o, para el caso de verificarse sus presupuestos, se disponga la prestaci贸n de servicios acorde a los t茅rminos de la Resoluci贸n 279/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Naci贸n, bajo de apercibimiento de astreintes (conf. arts. 204 CPCC y 63 Ley 11.653; 804 C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n -Ley 26.994-).
3) Relevar a la parte actora de otorgar contra cautela.
4) No imponer costas.
5) REGISTRESE Y NOT脥FIQUESE CON CAR脕CTER URGENTE Y HABILITACI脫N DE D脥AS Y HORAS INH脕BILES.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 22/06/2020 13:13:31 - BARCIELA Gonzalo
Funcionario Firmante: 22/06/2020 13:17:30 - M脡NDEZ Miguel 脕ngel
Funcionario Firmante: 22/06/2020 13:23:45 - RAMIREZ Adri谩n An铆bal
Funcionario Firmante: 22/06/2020 13:46:23 - COLOTTA Juan Alberto